建立中国先例制度的意义与路径

1建立中国先例制度的意义与路径——一个比较法的视角张骐［学者简介］张骐,北京大学法学院比较法与法社会学研究所执行所长,教授。先后赴美国哈佛大学、耶鲁大学、德国海德堡大学等大学法学院作访问，系第三届、第五届东亚法哲学研讨会会议支持人之一。主要著作有《法律推理与法律制度》等，主要译著有《法律：一个自创生系统》等，主要学术论文有《走向和谐——当代中国的公民社会探析》、《建立中国先例制度的意义与路径兼答〈‘判例法’质疑〉——一个比较法的视角》、《法治视野中的中国传统思想初论》、《法学方法论及其在法治研究中的应用》、《直面生活，打破禁忌：一个反身法的思路——法律自创生理论述评》、《Thedynamicsfromtheidealtothereality——TheruleoflawinChina》（英文）、《以判例规制司法——摆脱两难之路》（日文）、《司法判决中的法律推理方法研究——说理的艺术》、《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》等。一、正名（代引言）中国共产党第十六次全国代表大会的报告指出：“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权2责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”先例制度就是保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权的重要制度。它是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。笔者在这里所谈的先例制度与笔者先前文章曾经提出的在中国建立判例法的基本观点和思路是一致的，只是“先例制度”的提法比“判例法”的提法要更为妥帖一些；先例制度（precedentsystem）作为一个术语比判例法（caselaw）更适合中国法治建设的语境。具体理由有四：其一，先例制度比判例法更具体；其二，判例法在历史上与普通法传统有着密不可分的联系，而先例制度是所有发达的法律体系都具有的重要组成部分，〔1〕并不依附于某一特别的法律传统；其三，“先例制度”可以减少人们从政治上和学术上对它的不必要怀疑；其四，“先例制度”使得实际操作更为容易、简单。同时，笔者以为“案例”的提法并不比“判例法”的提法更可取，其实更不可取。具体理由有四：其一，人们对某一事物、某种现象或某一行为的提法或叫法是对它们的命名(naming)或界定（delimitation），与人们的具体实践有着密切的联系，标示着人们的行动方向。〔2〕其二，“案例”、“判例（法）”或“先例制度”都是人们社会活动的产物，它们所指的是同一现象，即人们从事司法活动的产品（及行为），而不同的提法表明了人们对此种活动的不同态度和不同的行动方向，所以事关重要。其三，长期以来，人们对案例的涵义、性质与3功能已经形成了相对固定的理解。案例是指法院审理案件后形成的范例，主要作为一种理解法律的辅助方法用于法学教育和法学研究领域，当然在司法实践中也可以具有指导和启发作用，但是案例本身不是法律渊源，不具有任何法律效力。主张“案例”提法的学者实际上也是如此使用的。〔3〕其四，随着中国法治建设的深入发展，目前迫切需要建立与以往案例不同的先例制度，它可以作为一种具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源，在司法实践中发挥重要的积极作用。本文拟对在中国建立先例制度的必要性、所面临的困难及解决的方法进行探讨，同时对张庆旭先生《‘判例法’质疑》一文中所提出的一些问题进行回答，〔4〕期望就教于方家。二、先例制度的必要性、功能、性质及在中国的特殊重要性（一）从先例制度与制定法的关系看先例制度的必要性张庆旭先生认为，“判例法的产生都与法制不全和皇权有着密切的关系”，“随着法制的逐步完善和民主制度的发展，判例法的地位也必将逐步由强变弱”，〔5〕这种看法似乎与历史发展的实际不符。司法先例或判例法不仅仍然是普通法系国家的主要法律渊源（primarysource），而且大量存在于被许多中国学者认为是制定法（成文法）国家的民法法系的国家中。〔6〕随着欧共体和欧盟的建立，设在卢森堡的欧洲法院判例已经成为欧盟国家的一种重要法律渊源。先例制度普遍存在于所有发达的法律体系中的原因，在于先例制度在一个国家法律体系中的必要性。我们可以对先例制度的必要性逐一进4行讨论。下面所讨论的先例制度的必要性，主要是把它与制定法相比较，特别是放在民法法系国家、所谓的制定法国家的背景中来比较。1、以先例制度补充制定法在民法法系国家，先例制度被用来填补法典或制定法的漏洞。这可以用拉丁语警句表示，即先例制度（原作者写作customarylaw，意指判例法；下同——笔者注）praeterlegem(beyondthestatute)，先例制度补充制定法。〔7〕为什么需要以先例制度补充制定法？先例制度何以能够补充制定法？笔者以为，以先例制度补充制定法在所有讲究依法办事的社会都是自然而然的事情。因为法律必然地存在漏洞，如果必须依法办事，就需要仰仗法院或法官根据法律的精神、原则所形成的司法先例审理案件。美国法学家卢埃林对此进行了比较具体地分析，他认为：在立法机关没有给出指示的地方（或者，当这些指示被变化了的情势以及这些情势变化产生的冲突所推翻的时候），某种先例制度就会出现。这是由于，法官的审判工作需要讲求效率，而审理疑难案件是个非常困难的事情，遵从先前的判决则会使工作变得容易得多；同时，一个睿智的法官会受到很高的尊敬，他的判决会对其他法官产生自然的影响，他们会感到有必要在相似的案件中做出相似的判决。〔8〕例如美国著名法官卡多佐的判决就非常具有影响力。张庆旭先生认为，“真正的法律漏洞来源于立法者，也就是说，真正的法律漏洞在于法，而不在于法官，法官在法治的原则下是无法突破已有的法律原则与内容的。正是判例不能改变现行法律的内容与原5则，也就决定了判例无法弥补法的真正缺陷。”然而问题在于：第一，“真正的法律漏洞”与一般的法律漏洞有什么不同？第二，任何一个法律体系都存在漏洞，这是个不争的事实；第三，法官虽然不能突破既定的法律原则，但是可以突破已有的法律规定（本文随后就要讨论。有关犯罪与刑罚的问题可能除外），这也是个事实。例如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、春海餐厅人身损害赔偿案中，北京市海淀区人民法院针对原告提出的、而为被告认为没有法律依据的精神损害的赔偿要求，在制定法没有对产品缺陷所致精神损害进行赔偿的规定的情况下，判令被告给予原告精神损害赔偿，〔9〕从而弥补了法律的漏洞，实现了法律的价值——正义；第四，法官可以并且应当在法律原则的指导下，通过先例形成新的法律规则来弥补制定法的缺陷，在前述案件的情况下，就可以通过形成先例，指导法官使在其他地方由于产品缺陷受到精神伤害的当事人也可以得到精神损害赔偿。第五，以司法先例补充制定法，不仅是一种不得已而为之的事情，而且可以成为一种积极的法律发展的方式。对外经济贸易大学法学院梅夏英副教授认为，现在，原有民法典失去了概念法学上的统领作用，立法进一步碎化，判例可能成为新的法律产生的一个来源。〔10〕判例作为新的法律渊源在法国、德国早已是事实，〔11〕在中国也应当是一种正确的、必然的选择。以先例制度补充制定法的正当性，与先例制度的第二个必要性紧密联系。2、通过先例制度实现正义6先例制度在实现正义方面的必要性体现在两个方面。首先，先例制度通过连贯地在具体案件中具体适用抽象的规范，使正义得以在实际生活中具体实现。相似案件应当相似判决是一条实现正义的基本原则。〔12〕而在抽象的法律规范与具体的生活之间，存在着根本的冲突。这是由于制定法具有与生俱来的抽象性和一般性，使得制定法必然具有某种刚性的活动余地，从而构成法官理解正义、当事人感受正义的障碍。单纯适用制定法，一方面使法官缺乏包含法律内容的生活素材——先例的依托，另一方面很难让人们感受到这条实现正义的基本原则。面对判决结果，当事人会自然地追问：为什么我得到这种结果而不是那种结果？没有对相关具体案件的比较，他们很难理解体现在制定法中的正义。先例制度通过连贯地在具体案件中具体适用抽象的规范而解决这种冲突，从而使正义得以在实际生活中具体实现。上述有关法官单纯适用制定法的问题，在很大程度上仅是一种假设，在实际生活中并不普遍存在。因为，法院和法官在日常审理案件中实际使用着判例（或称之为案例）。从1979年全国人大颁布实施“七法一条例”至今，中国各级人民法院都组织编辑、参与编辑或实际使用了许多风格各异、名称不同的“案例汇编”。这从一个侧面说明先例制度的重要性。也许有学友会提出质疑：这些不是“案例汇编”吗？为什么一定要扯上“先例制度”呢？这一方面是为了“正名”，使实际发挥先例作用而非仅仅是一种“启发”的案例〔13〕被名正言顺地作为先例放在审判工作的重要位置上，做到“名”、“实”相符；另一方面是为了对当事人公平，使他们了解法官审理案件的实际依据，7感知正义，使司法审判成为“看得见的正义”。关于这一点，下文还将更详细地说明。其次，先例制度可以通过改变制定法的规定来实现正义。〔14〕用另一个拉丁语警句表示，就是：先例制度contralegem（againstthestatute）。这发生在制定法严重违反公正的情况下。先例制度似乎只是法官适用法律的结果，而今却反过来废止法律，这是否有些不合逻辑并且违法？如果我们对一些民族表示法律的文字作一番考察，我们会发现以先例制度废止或改变制定法，不仅没有什么不合逻辑或违法，反倒是情理之中的事情。在欧洲和亚洲的一些人口比较多的民族中，中文和英文例外，〔15〕都是用两个词来分别表示“法本身”和“制定法”：法本身（lawassuch）制定法（enactedlaw）拉丁文iuslex西班牙文derecholey意大利文dirittolegge法文droitloi德文RechtGesetz土耳其文hukukkanun前一列法律大多同时具有正义、正确、正当、权利的意思，是具有一般性的法，后一列词大多特指具体的制定法。按照这种理解，司法机关做出的符合正义与正当理念的司法决定也是法律，是法本身的一种体现，因此有资格改变不公正的制定法条文。〔16〕8张庆旭先生认为：“法律是否有至高无上的权威是检测真假法治的一个基本尺度。……在法治的原则下，判例的依据不允许违背法律，只能与法律的规定一致（当然，如果没有相对应的条款可以依据，至少应当与所适用的法律的原则及基本精神一致）”。这里有这么几个问题：第一，以“法律是否有至高无上的权威”来检测真假法治是有一定语境或条件的，在法治社会中法律的至上权威是针对政治权力的，或者说（恰恰）是针对立法权的；〔17〕第二，在法治社会中，法律条文不是绝对至尊的，在法律之上还有公正和人类尊严，那种认为法律条文具有不可动摇的权威的观点，基本上是20世纪四十年代第二次世界大战之前法律实证主义的观点。二战以后，人们已经不再相信制定法条文本身可以构成它自身正当化(justification)、乃至实质合法性（legitimacy）的唯一基础；第三，法治原则不仅不排斥法官根据法律的价值、原则与精神限制不公正的法律条文的效力、直至在事实上废止或在法律上宣布它无效，而且这恰恰是现代法治与宪政的一个基本要求。这是法治对公正的回应，是法治社会的题中应有之义。第四，进而言之，如同当年柏拉图所讲的法律像个呆板的医生，对不同病症的病人都开同一种药方，制定法注定具有不完善、抽象、不确定等缺点，如果不以秉承公正等法的价值、受到法律系统内部规制的先例制度的辅助，就必然受权力、金钱或个人任性所左右。第五，通观张庆旭先生的文章，他实际上把制定法等同于法律，这种把法律只是定位于制定法的观点，从基本理论上看是把法律固定于体现国家意志的立法机关的产物，这种看法已经不符合当今法治发展的需要和法律9发展的实际。我们应当对法律的概念有一个重新的理解。先例制度其实也是一种法律。我们不应当被既定的法律定义所束缚。不是既定的内涵决定事物的外延，其实是事物的外延决定事物的内