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审理不正当竞争案件的若干问题佛山市中院民三庭作者:郭云雄一、关于审理不正当竞争民事案件的若干现行做法1、认定经营秘密的做法《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。关于经营秘密方面,法院对“能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”的理解已经比较成熟,在此不再多述。下面重点谈谈我们在审判中关于认定“不为公众所知悉”(即秘密性)方面的做法。对秘密性的要求,TPIPS协议要求按照客观标准来界定,即应当不是“众所周知”的或者不是“在与信息有关的圈子内的人们易于取得的”信息。我们认为,经营秘密并不等于绝对的秘密,不能把经营秘密严格限定为只有权利人才知道的秘密。对秘密性的把握,我们通常考虑的因素有:(1)该信息在该权利人之外的人所知悉的程度;(2)权利人采取措施保持该信息秘密的程度;(3)他人采取正当手段获取该信息的难度和时间跨度;(4)被告对权利人经营秘密的接触性;(5)被告的被控行为与上述接触性的联系程度。下面试从客户名单及经营策略两个角度列举案例阐述关于经营秘密的认定。我们认为,客户名单既包括下游的客户群(如销售网络等),也包括上游的客户群(如采购渠道、外协加工渠道等)。关于企业的采购和外协加工渠道方面,在原告佛山医用导管公司诉被告南海百合公司等商业秘密侵权案件中【(2001)佛中法知初字第107号】中(注:该案含技术秘密和经营秘密,以下仅就经营秘密的部分进行阐述),原告是生产经营科技含量高的医用导管公司,被告是在后成立的生产经营同类业务的企业并且其股东和管理人员是原告原来的高层管理人员。原告在其长期的研发和经营过程中形成了特定的系列设备和原材料的选型和采购渠道、外协加工渠道并采取了保密措施。虽然这些渠道和客户可以从公开途径获取,如果将上述信息分割成单个信息则可轻易取得。但是,要将上述信息组合起来以形成最佳的系列设备和原材料的选型和采购渠道、外协加工渠道则需要付出很大劳动,凝结了原告大量劳动价值,也从而区别于一般信息。竞争对手想要获取上述组合信息同样也需要艰苦的劳动。而被告在成立后利用其股东曾为原告高层管理人员的便利条件在短期内就照搬原告的采购、外协加工渠道生产经营同类产品。被告不是通过自己的努力(从公众信息中分析、比较、试验、研发等)去获取上述组合信息,而是利用其股东原来的职位优势直接运用原告的上述组合信息。反过来说,如果被告不是利用上述职位优势,不可能在短期内建立与原告类似的采购、外协加工渠道。因此我们认为被告的行为侵犯了原告的采购、外协加工渠道方面的经营秘密。该案判决除赔偿额外均被省院二审维持。经营秘密的另一种表现形式是关于经营策略的问题。关于报价系统和销售策略的合同条款问题,在原告广东科达机电股份有限公司诉被告佛山市顺喜贸易有限公司等侵犯经营秘密案件【(2003)佛中法民三初字第147号】中,原告是生产经营陶瓷机械的大型企业,被告是在后成立的生产经营同类业务的企业并且其股东和管理人员是原告原来的高层管理人员。其中原告起诉的一项经营秘密是其客户报价系统和销售策略的合同条款(出口专用)。原告在其长期的经营中形成了比较独特的出口方面的客户报价系统和销售策略的合同条款并采取了内部保密措施。被告则是完全照搬上述系统。一般来说,尽管报价系统和销售策略凝结了企业的劳动价值,但关于客户报价系统和销售策略的合同条款相对比较容易为公众所知悉,因为除了可能从原告处泄漏还可能从原告客户处泄漏,此外企业在经营中也很容易快速形成自己的报价系统和销售策略。但是,在该案件中被告是直接从原告处拿来上述资料,甚至把原告的上述资料的背面拿来做其同类业务中用的草稿纸。被告的被控行为与前述接触性的联系是唯一的。我们当时的倾向性看法是认为被告的上述行为侵犯了原告关于客户报价系统和销售策略(出口专用)方面的商业秘密。当然,该案件最后由于原、被告之间达成了和解协议而由原告撤诉结案。2、技术秘密案件中的鉴定我们认为,在审理技术秘密案件中最关键和最复杂的问题有两个:一是关于技术的秘密性(即非公知技术)问题;二是关于被告的被控技术与原告的秘密技术是否构成相同或实质性相同的问题。在被告提出技术质疑的实质性答辩的情况下,法院有时需要对上述两个问题委托专门的鉴定机构进行鉴定。因此,司法鉴定工作成了审理技术秘密案件的重头戏。我们在鉴定中有以下做法:(1)严格鉴定程序的启动在一般情况下要求合议庭尽量搞清楚审判中遇到的技术问题。我们采取了多种措施和方法保障合议庭克服技术障碍,如在《诉讼须知》中,建议双方当事人委派一名懂技术的代理人参加庭审;庭审时要求双方当事人对相关技术问题进行详尽的解释和说明。在庭审中当事人对技术问题的解释和诉辩以后,合议庭通过运用证据规则等手段和方式尽量搞清楚相关技术问题(达到审判所需要的程度即可),以减轻鉴定的压力。对确实需要鉴定的,坚持以当事人申请鉴定为原则,法院依职权鉴定为例外。如对于双方当事人均申请鉴定,或者一方当事人申请,另一方当事人同意的,法院可以启动鉴定程序;一方当事人提出鉴定申请,而另一方当事人反对的,是否启动鉴定程序由合议庭讨论决定,合议庭重点考虑下列因素:合议庭成员能否通过自己的分析对技术问题做出判断,是否能取得一致认识;反对方提出的反对理由是否充分合理;能否通过其他途径,如通过技术咨询、召开专家论证会等方式帮助合议庭解决技术问题。在双方当事人均不申请鉴定的情况下,合议庭对技术问题确实把握不准的,在穷尽必要的解决技术问题的方式以后(如通过法官联席会议或专家咨询等途径对技术问题进行讨论后仍有分歧的),才依职权启动鉴定。(2)规范鉴定机构和鉴定人的选任如果当事人共同选定了具有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人时,法院会尊重当事人的选择。但由于当事人之间的信任障碍等原因,双方当事人共同选定鉴定机构和机构人员的情形极少,通常情况还是由法院来指定鉴定机构和鉴定人。为了提高社会公众对鉴定结论的信任度,我们法院将鉴定机构和鉴定人选任分成预选阶段和法院决定阶段。预选阶段,由各方当事人向法院推荐鉴定机构和鉴定人,综合形成预选名单。法院决定时,通过两种方式进行遴选,一种方式是当事人从预选名单中将其反对的鉴定机构或鉴定人员予以剔除,合议庭在保留的机构和人员中进行选择;另一种方式是由当事人在合理期限内从预选名单中分别选择其同意作为鉴定的机构和人员,合议庭在双方当事人共同选择的名单中确定鉴定机构和鉴定人。当然,无论是哪种方式,鉴定机构和鉴定人要实行预先审定制度,也就是说,由合议庭审查鉴定人是否具备案件鉴定应有的专业知识和经验技能,是否有回避事由等,以判断鉴定人的适格性。(3)固定并公开送检材料和委托鉴定内容考虑到委托鉴定内容和鉴定材料的确定,直接关系到当事人的实质权益,我院将拟委托鉴定内容告知双方当事人,由当事人发表意见,合议庭在此基础上确定鉴定委托内容。这种做法避免了鉴定结论做出后,当事人以委托鉴定事项不符合双方争议的焦点或对委托鉴定事项有其它异议而影响鉴定意见的采信。鉴定委托事项确定后,提交哪些证据作为鉴定材料是鉴定所需考虑的另一个重要问题。在委托鉴定前,合议庭针对双方当事人的举证、质证和认证情况,归纳出拟送检的证据材料并告知双方当事人,由当事人签名确认。当事人如果不签名确认则需提出异议的理由,合议庭再对当事人的异议理由进行审查从而最终确定送检材料。(4)慎重对待鉴定结论我们坚持鉴定结论必须经过庭审质证后才能作为定案的证据材料。在对鉴定结论的庭审质证时,首先由当事人发表对鉴定结论的意见,当事人对鉴定结论有异议的必须说明理由;合议庭重点对当事人的异议理由进行审查,必要时由鉴定机构派人予以说明;最后由合议庭根据当事人的陈述、鉴定机构的说明以及其他证据加以综合认定并在裁判文书中说明取舍的理由。3、知名商品包装、装潢中联想理论的运用面对明显不同的两个商标,产品包装也不相同,只是在其产品包装中的文字说明与一知名商品的包装中的文字说明近似,是否构成不正当竞争?对知名商品包装、装潢的近似性判断,除了传统的图案、色彩、字体等物质载体本身的混淆性判断以外,我们还运用了联想理论,将判断的标准适当延伸到包装上的文字说明部分。在原告佛山市合记饼业有限公司诉被告佛山市金旺福食品有限公司等不正当竞争案件【(2004)佛中法民三初字第32号】中(注:该案件包含商业秘密和其他不正当竞争行为,本文仅就以下部分内容的判决进行阐述),原告是生产经营佛山知名商品盲公饼的老字号企业,被告是在后成立的经营同类业务的企业并且其股东和管理人员是原告原来的高层管理人员。原告的诉讼请求之一是认为被告在同类产品的包装背面上的文字说明部分抄袭原告产品的文字说明,造成消费者混淆,构成不正当竞争。原告生产的盲公饼是佛山的知名商品,在其产品包装的背面有这么一段关于盲公饼来源传说的文字说明:“佛山特产-盲公饼广东省佛山市驰名的特产盲公饼,始于清嘉庆年间,在佛山鹤园街教善坊有一个姓何的失明老人,开设乾乾堂卜易馆占卦算命,何某别具心裁,以锅巴研磨成粉,采用油、糖、花生、芝麻等物以炭火烘烤成饼,由于质优价廉,买者日众,辗转相传,远近驰名,到盲公处买饼的人顺口称之为盲公饼,乾乾堂渐变为合记饼店,佛山合记盲公饼亦因而得名。盲公饼以其色泽金黄、甘、香、酥、脆的特点,成为驰名的佛山特产;为旅游、自奉与馈赠的地方特产。近年为发扬中国四大名镇之一的食品-佛山盲公饼,经多方努力恢复传统制作,选料上乘,由乾乾堂后裔-佛山合记饼业有限公司的名师指导,产品质量更有提高并辅以精美新颖的包装,产品远销港澳及东南亚、欧洲、美洲等华人聚居的地区,成为旅游、馈赠的首选佳品”。关于盲公饼及盲公饼的传说在佛山市已经到了家喻户晓的程度,并且在佛山地方志及民国时期的报纸都有上述记载。被告作为一个新成立不久的企业,生产何公饼(注:与原告的盲公饼属于同类产品,均为花生芝麻酥饼,外形、包装规格也相同)。被告在何公饼包装的背面有这么一段文字说明:“佛山特产-何公饼佛山市金旺福食品有限公司出品之何公饼是佛山市传统特产,甘爽酥脆,唇齿留香,回味无穷,有口皆碑。何公饼源于清嘉庆元年,历史悠久。是年佛山镇上一何姓老公公得有道高僧亲授一套奇特的制饼技艺,烤制成金黄小饼摆买于祖庙门前,因味道极佳,很快就吃出了名声,世代相传。为纪念此何公公,是名何公饼。本品秉承传统制作工艺,融入现代科技之精华,选用绿色食品上乘原料,工艺质量严格把关,精益求精。因而美名日盛,饮誉海内外,远销东南亚、澳洲和欧美地区,被奉为家居旅游及馈赠之佳品”。被告同时也不能证实在其成立之前有人生产过“何公饼”。关于前述何公饼的文字说明,被告承认是其编写的传说,但认为传说人人可以编写故不存在违法性。佛山中院经审理认为:被告在产品介绍中所述的“清嘉庆……何公……”等字样容易让消费者产生联想。联想,是指消费者在看到一个商品时会想到另一个知名的商品,并能感觉到该商品是在刻意攀附另一个知名的商品,也就是说消费者一般不会认为该商品与另一个知名的商品之间存在什么经济联系,但能意识到该商品是在利用另一个知名的商品的品牌效果。联想的后果是该商品的使用者希望取得不当利益,同时也不可避免地会损害知名商品的利益,如弱化、削弱商家知名度、声誉等。本案中被告是在佛山刚成立不久的公司,其商标和商品均不知名,为了达到推广其产品获得快回报,其在产品介绍使用与原告知名商品的产品介绍意思相近的“清嘉庆、一个姓何的老人”字样,意图利用原告知名商品盲公饼这一品牌优势,刻意去攀附原告知名的商品商誉,会引起一般消费者产生混淆性联想,尤其是佛山消费者的遐想,实质是一种搭便车销售的行为,其行为损害了原告的合法权益。佛山中院一审判决被告金旺公司立即停止在其产品包装上使用“何公饼源于清嘉庆元年,是年佛山镇上一何姓老公公得有道高僧亲授一套奇特的制饼技艺”字样并赔礼道歉及赔偿原告相应的损失2万元。该案判决已经发生法律效力。将联想理论从在商标侵权中的运用扩展到对知名商品包装装潢中的文字说明的保护,是我院知产审判工作的一个突破。4、关于商标和企业字号的权利冲突方面的做法目前对
本文标题:审理不正当竞争案件的若干问题
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