建设工程招投标与合同管理—9

第9章建设工程施工索赔•主要内容：•1、建设工程施工索赔概述；•2、索赔程序；•3、工程师的索赔管理；•4、补充：费用与工期索赔。第1讲建设工程施工索赔概述1.1施工索赔的概念及特征•索赔：当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。•索赔的特征：索赔是双向的；只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔；索赔是一种未经对方确认的单方行为；索赔会发生在工程建设的各个阶段。•索赔的解决方式：协商谈判、调解；提交仲裁或诉诸法院。1.2施工索赔的分类•按索赔的合同依据分类：•合同中明示的索赔；合同中默示的索赔。•按索赔目的的分类：•工期索赔；费用索赔。•按索赔事件的性质分类：•工程延误索赔；工程变更索赔；合同被迫终止的索赔；工程加速的索赔；意外风险和不可遇见因素索赔。1.3索赔的起因•工程项目的特殊性：工程项目的综合性强、差异性大、风险大，使得工程项目在实施过程中存在许多不确定变化因素；•工程项目内外部环境的复杂性和多变性，导致工程工期和费用的变化；•参与工程建设主体的多元性，一方原因会造成其他单位损失；•工程合同的复杂性及易出错性，主要容易出现双方对合同理解出现差异。第2讲索赔程序2.1承包人的索赔程序•承包人提出索赔要求：索赔事件发生后28天内向工程师递交索赔意向通知；索赔意向通知递交后28天内或工程师同意的其他时间内，承包人应提出正式的索赔报告。•工程师审核索赔报告：审核承包人的索赔申请；判定索赔成立的原则；对索赔报告进行审查。•确定合理的补偿额：工程师与承包人协商补偿；工程师索赔处理决定。•发包人审查索赔处理：工程师确定的索赔数额超过其权限范围时，必须报请发包人批准。•承包人是否接受最终索赔处理：，如达不成谅解，承包人有权提交仲裁或诉讼解决。•索赔报告是向对方提出索赔要求的、有法律效力的正规书面文件，是对索赔事件处理的结果，是工程师、业主、调解人、仲裁人作出决定或决议的依据。•重大索赔的报告起草人应为有经验的律师或索赔专家。•索赔报告的基本要求：1）对索赔事件的叙述必须清晰明确，不包含任何估计和猜测，如“可能”、“大概”，将导致对索赔事件真实性的怀疑；2）责任分析清楚准确，应将责任全部推给对方或第三方，不可出现自我批评式的语言，否则将丧失索赔中的有利地位；2.2索赔报告2.2索赔报告3）将索赔事件强调为“一个有经验的承包商难以预见的事件”，既无法制止，也无法对其施加影响；强调及时通报了工程师，并尽最大努力避免或减轻事件的影响；强调事件和损失之间的因果关系；强调索赔有合同文件的支持；4）索赔报告应简洁、有条理，逻辑性强。但索赔证据和索赔值的计算应详细精确；5）索赔不是抗议或声讨，应当态度鲜明，但用辞平和甚至婉转，不伤面子。索赔文件通常包括三个部分：1）承包商或其授权人致业主或工程师的信，信中简要介绍索赔要求、干扰事件经过和索赔理由等。2）索赔报告正文。单项索赔通常有统一格式的索赔报告以便于处理。格式通常为：×××项目索赔报告题目：针对什么的索赔。事件：事件的起因、经过、双方活动，时间、地点、结果。理由：引用合同文件证明对方应当赔偿。影响：说明事件与费用增加或工期延长之间的对应关系。结论：提出具体的索赔值。3）附件。报告中所列事实、理由、影响的证据和各种计算基础、计算依据的证明。2.3索赔报告——构成与格式在一个桥梁工程中，某承包商按照业主提供的地质勘查报告设计施工方案并报价，一举中标。该承包商有过在该地区进行桥梁施工的经验，认为业主提供的地质勘查报告不准确，实际地质条件可能复杂得多，因此在作详细的标后设计时，修改了原挖掘方案，导致材料设备费用显著增加。开挖结果完全证实了承包商的判断，于是向业主提出两种方案费用差别的索赔。但被业主否决，其理由是：按合同规定施工方案是承包商应负的责任，他应保证方案的可行与优化，变换施工方案是从承包商自身责任角度出发的，对此不予赔偿。对此如何评价？？？案例：分析：承包商行为不当，索赔由主动变被动索赔是针对“一个有经验的承包商难以预见的事件”。承包商修正施工方案的时机不当，以致成为“画蛇添足”。修正的施工方案可在投标时提出；也可以在开工后通过试挖，暴露问题后提出，然后索赔，除了索赔两种方案差别费用之外，还有停工损失和工期延长。如此业主的付出（而非损失）将更大。投标方案是基于业主不准确的地质报告作出的，承包商不负责任；中标后的修正方案是基于承包商的知识作出的，也是正确的，但这种对于地质状况的正确认识恰恰没有成为“一个有经验的承包商难以预见的事件”，因此业主的拒绝便不是没有道理的。第3讲索赔计算3.1对干扰事件影响的分析•对干扰事件影响的分析基础有两个方面，一是干扰事件的事情：干扰事件确实存在，且有证据；干扰事件的非承包商责任。二是合同背景：合同是索赔的依据，当然也是索赔值计算的依据。•合同中与索赔计算相关的规定主要有：合同价格的调整条件和方法；工程变更的补偿条件和补偿计算方法；附加工程的价格确定方法；业主的合作责任和工期补偿条件等。•例如，某合同规定“合同价格固定，……承包商不得以任何理由增加合同价格，如物价上涨、工资基限提高等。”“业主有权增减工作内容，但增减工程量不超过合同金额的15%。在此范围内承包商无权要求任何补偿。”3.1对干扰事件影响的分析•A、合同状态（又称为计划状态或报价状态）——计算基础•分析的主要内容有：各分项工程的工程量；工、料、机单价和费用；施工方案和进度计划；各类资源计划；各种现场费用、管理费用和附加费用；各分项工程的单价、报价；合同总价等。——分析过程与报价过程类似。•B、可能状态——可能获得赔偿的状态•在合同状态的基础上，加上非承包商负责的干扰事件，分析其可能得到的结果。它构成了承包商可能获得的赔偿。分析内容同上。•C、实际状态•在合同状态的基础上，加上实际发生的所有干扰事件，得到实际结果。•B与A之差是按合同规定承包商真正有理由提出的索赔部分；•C与A之差是工期或费用实际的增加，包括了所有因素的影响结果；•B与C之差是承包商自身责任造成的损失或按合同规定承包商应承担的风险。不同责任的延误前提下，工期顺延和费用赔偿的一般原则C：由于承包商责任导致的延误；E：由于业主责任导致的延误；N：由于非双方责任导致的延误。：工期费用均不赔偿；：工期可顺延，费用不赔偿；：工期可顺延，费用可赔偿。CENCENCENCENCENCENCENCENCENCENCENCEN承包商进行工期索赔目的有二：其一，免去或推卸自己对已经产生的工期延长的责任，使自己不支付或少支付工期延长的违约金；其二，进行因工期延长而导致的费用损失的索赔，如工人工资、机械闲置费、现场管理费、其他附加费用等，若业主要求工程加速，则还可以得到相应的赶工费用。工期索赔值的计算方法一、网络分析法——基于网络计划的计算方法其思想是：非承包商责任的干扰事件导致某一（某些）工作的持续时间发生变化，或是工作间的逻辑关系发生变化，进而导致工期发生变化，该变化值即为索赔值。该方法是一个精确的、合理的、科学的方法。但由于实际情况的千变万化，干扰事件也千奇百怪，当无法使用网络分析法时，可采用的方法是——3.2工期索赔计算二、比例分析法——无奈的选择承包商对某一工程实施设计和施工总承包。合同规定，业主应于1997年２月中旬前向承包商提供全部设计资料。该工程主要结构设计部分约占75%，其他轻型结构和零碎设计部分约占25%。在合同实施过程中，业主在1997年９月至1997年12月间才陆续将主要结构设计资料交付齐全；其余的结构设计资料在1998年３月到1998年７月底才陆续交付齐全，有设计资料交接表及附属的资料交接手续为证据。对此，承包商提出工期拖延索赔：主要结构设计资料的提供期可以取1997年９月初至1997年12月底的中值，即为1997年10月中旬；其他结构设计资料的提供期可以取1998年３月初至1998年７月底的中值，即1998年５月中旬。1997年10月中旬至1998年５月中旬为７个月。综合这两方面，以平衡点作为全部设计资料的提供期。•全部设计资料的提供期应为1997年12月上旬，即1997年10月中旬向后推１.75个月。则由于设计资料延缓造成工期延长的索赔值约为9.5个月，即由1997年２月中旬至1997年12月上旬。1997年10月中旬1998年5月中旬75%1997年12月上旬25%•实际损失原则：包括直接和间接损失，其证据通常有费用支出帐单、工资表、现场工料机的使用证明、财务报表、成本核算资料等（工程师或仲裁人的审查重点）。若干扰事件属于对方违约，若合同中有违约金条款，按合同法原则，先用违约金抵充实际损失，不足部分再赔偿。•合同原则：必须分清合同规定的责任主体（如前横道图）、合同规定的承担风险的范围和索赔有效期。若合同规定了索赔值的计算方法、公式、过程等，则必须执行。•合理性原则：符合工程惯例，如常用的计算方法；符合规定的或通用的会计核算原则，如成本项目的划分方法、核算方法、管理费的分摊方法等——索赔值计算是在成本计划和成本核算基础上，通过计划和实际成本的对比进行，二者必须有一致性。•有利原则：避免由于选择了错误计算方法而得不偿失；考虑对方的反索赔；为讨价还价留有余地。例如，工程量增加和新增项目，有利原则是不同的。3.3费用索赔计算——原则一、总费用法：其基本思路是把固定总价合同转化为成本加酬金合同，以承包商的额外成本为基点加上管理费和利润等附加费作为索赔值。例如，某工程原合同报价如下：工地总成本：（直接费+工地管理费）3800000元公司管理费：（总成本×10%）380000元利润：（总成本+公司管理费）×7%292600元合同价4472600元在工程实施过程中，由于完全非承包商的原因，造成实际工地总成本增加至420000元。现用总费用索赔值如下：总成本增加量：（4200000—3800000）400000元总部管理费：（总成本增量×10%）40000元利润：（仍为7%）30800元利息支付：（按实际时间和利率计算）4000元索赔值474800元3.3费用索赔计算——方法二、分项法分项法是针对每个（或每类）干扰事件，以及这事件所影响的各个费用项目分别计算索赔值的方法，其特点有：1、它比总费用法复杂，处理起来困难；2、它反映实际情况，比较合理、科学；3、它为索赔报告的进一步分析评价、审核，双方责任的划分，双方谈判和最终解决提供方便；4、应用面广，人们在逻辑上容易接受。所以，通常在实际工程中（包括本课程中所列举的索赔案例中）费用索赔计算都采用分项法。但对具体的干扰事件和具体费用项目，分项法的计算方法又是千差万别。3.3费用索赔计算——方法分项法计算索赔值，通常分三步：1、分析每个或每类干扰事件所影响的费用项目。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。2、确定各费用项目索赔值的计算基础和计算方法，计算每个费用项目受干扰事件影响后的实际成本或费用值，并与合同报价中的费用值对比，即可得到该项费用的索赔值。3、将各费用项目的计算值列表汇总，得到总费用索赔值。某工程，按原合同规定的施工计划，工程全部完工需要劳动力为255918工日。由于开工后，业主没有及时提供相关资料而造成土方与降水低效工作，工期显著拖延。在土方与降水阶段，工程量为全部工程量的9.4%。工地上实际使用劳动力85604工日，其中临时工程用工9695工日，非直接生产用工31887工日。这些有记工单和工资表为证据。承包商对由此造成的低效工作提出费用索赔，其分析如下：9.4%工程量所需劳动力=255918工日×9.4%=24056工日则在这一阶段的劳动生产效率损失应为工地实际使用劳动力数量扣除9.4%工程量所需劳动力数、临时工程用工和非直接生产用工。即劳动生产效率损失=85604－24056－9695－31887=19966工日合同中生产工人人工费报价为34美元/工日，工地交通费2.2美元/工日：人工费损失=19966工日×34美元/工日=678844美元工地交通费=1