将必要专利捆绑销售作为必要专利授权许可要约之条件是否应认定为滥用市场支配地位的行为

将必要专利捆绑销售作为必要专利授权许可要约之条件是否应认定为滥用市场支配地位的行为？——基于华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷上诉案（在课堂PPT展示中，我小组探讨了华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中法院关于标准必要专利的许可费率给出的是否合理的问题。而该案中值得探讨的问题还有许多，为此，我选取了另外一点，本文主要探讨的是该案中IDC公司的“搭售”行为是否是滥用市场支配地位的行为。）华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中，原告华为公司指控被告IDC两项捆绑搭售行为为滥用市场支配地位的行为。其一，原告指控被告向其发出的必要专利授权许可要约之条件，包括被告将其必要专利和非必要专利捆绑搭售给原告。其二，原告指控被告向其发出的必要专利授权许可要约之条件，还包括被告将3G标准下的必要专利和4G标准下的必要专利捆绑、将全球范围内的专利捆绑搭售给原告。对于这两种捆绑搭售行为，法院只认定了第一种为滥用市场支配地位的行为。理由在判决书中已详尽论述，在此不再赘述。而对于第二种行为法院并未支持原告华为公司的诉求，即不认为是滥用市场支配地位的行为。搭售VS捆绑销售搭售(Tying)作为一种市场营销手段，不同学科都对其给予了相应关注。虽然不同学者对搭售的界定并非完全一致，但其基本内涵相差无几。一般而言，搭售可理解为：两种或两种以上的产品(包括技术和服务，下同)捆绑在一起进行销售，即卖方在购买一种产品时须以同时购买另外一种产品为条件。与搭售相联系的一个概念是“捆绑销售”。有学者认为“捆绑销售”与搭售的概念是一致的；有的学者也指出了二者内涵的差异。①有的国家和地区的反垄断立法对二者内涵作了区分。例如：欧盟2004年《关于技术转让协议的指南(2004/C101/02)》认为，技术许可中的搭售是许可人就一项技术(TheTyingProduct，结卖品)授予许可，须以被许可人接受另外一项技术的许可，或者从许可人那里或者其指定的某人那里购买某种产品(TheTiedProduct，搭卖品)为条件。捆绑是指两项技术，或者一项技术和一种产品打成一包一同销售。②美国2007年《反托拉斯执法与知识产权：促进创新与竞争》认为，搭售(Tying)是卖方或者租赁方以契约形式或者技术条件，要求买方或者承租方同时购买或者租赁另外的产品或者服务。捆绑销售(Bunding)是产品只以固定搭配的方式进行销售。因此，我认为，在华为诉IDC案件中，法院所称的“捆绑搭售”是不准确的，IDC将“3G标准下的必要专利和4G标准下的必要专利捆绑、将全球范围内的专利捆绑搭售给原告”的行为更加准确的名称应该是“捆绑销售”。然而，需要指出的是，上述指南或报告虽然对搭售和“捆绑销售”的内涵作了区分，但有关分析仍然将二者放在一起进行，并统称为搭售。多数国家反垄断立法都有关于搭售的规定，而鲜有“捆绑销售”的规定。究其原因在于：在产品日益高科技化且市场营销模式也日趋复杂化的今天，搭售形式也变得多样化。但是，这些不同形式的搭售具有反垄断法意义上①臧旭恒,尹莉.美国现行反垄断法对软件产业的适用性探析——以搭售和掠夺性定价为例[J].中国工业经济,2005(5)：28-34.②许光耀主编：《欧共体竞争立法》武汉大学出版社,2006年版,第188-249页。的一致性，即都要考量这一行为对市场竞争的效果如何。因此，在这一点上，可对搭售和捆绑销售不做区分。专利搭售许可搭售属于一种限制性贸易惯例，专利许可中搭售也是常见现象。例如喷墨打印机和墨盒的专利权人强行要求购买者从其处购买墨水，微软在其“视窗”系统中搭售杀毒软件，这些都是专利许可中的搭售行为。有些学者将这种行为直接称之为“专利搭售许可”。专利搭售许可是指在专利许可中实施的搭售行为，即专利权人在实施专利许可时，要求被许可人在专利权人处或其指定的第三人处购买或接受其意图购买或接受的许可以外的其他专利、非专利技术、商品或服务，否则拒绝许可。③华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中，法院未认定第二种行为是滥用市场支配地位的行为，其理由是，“在无线通信市场领域，必要专利权人将各个国家或地区的必要专利（包括2G、3G、4G）打包进行全球许可，是市场上常见且广泛采用的交易模式。鉴于此，原告认为被告在要约中提出必要专利（包括3G和4G捆绑）全球许可，不符合FRAND原则，未被法院支持。”但是我认为，虽然这种行为“是市场上常见且广泛采用的交易模式”。但是这并不意味着在该案中，被告IDC公司将3G标准下的必要专利和4G标准下的必要专利捆绑、将全球范围内的专利捆绑搭售给原告华为公司就一定不是滥用市场支配地位的行为。本案中的必要专利搭售许可行为性质分析搭售有时确实可以提高效率，这仅限于这样的情形：被搭售产品对于许可技术的合乎技术要求的应用是必需的，或者被搭售产品对于确保许可的生产遵从许可方和其他被许可方都遵从的质量标准来说是必需的。但在具体案件中，应该基于标准必要专利中FRAND原则，根据双方的交易条件和交易内容，确定标准必要专利权人和专利实施人的行为是否符合公平、合理、无歧视义务。由此来判定是否是滥用市场支配地位的行为。因此，对于本案我认为：第一，搭售方即IDC公司在3G无线通信领域具有具有绝对的市场支配地位。我国反垄断法第十七第二款规定，本法所称的市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。本案被告IDC拥有全球（包括中国和美国）3G无线通讯领域WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准中的必要专利，基于3G标准中每一个必要专利的唯一性和不可替代性，被告在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有完全的份额，被告在相关市场内具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。因此，IDC公司在3G无线通信领域具有具有绝对的市场支配地位。第二，IDC将两样独立的标准必要专利（3G、4G）捆绑在一起。IDC公司在3G领域内有完全市场份额，但是在4G领域内则不具有完全市场份额，华为在4G领域的标准必要专利数量比IDC要多。IDC将3G和4G标准必要专利进行搭售许可会进一步巩固搭售行为人的市场优势地位，为其日后实施限制竞争行为提供了更多条件。毫无疑问，虽然许可方实施搭售行为有多种动机，但对经济利益的追求是第一位的。通过搭售获取的垄断利益不但巩固了许可方原有的优势地位，还会进一步刺激其逐利心理。在这种心理的驱使下，许可方日后会实施更多的限制竞争行为来攫取利益。第三，被搭售方华为公司有相当的贸易受到了影响。③宁立志，专利搭售许可的反垄断法分析，[J]上海交通大学学报（哲学社会科学版）,2010,4(18):6因为双方长时间无法达成合意，造成华为公司为此付出时间和金钱上的谈判成本已经对华为公司的生产运营带来不良影响。而且华为公司十分注重知识产权保护和自主知识产权的开发，作为一个发展中国家的无线通讯领域的企业，产品类型多样化，生产低中高端不同产品以满足不同客户群体的需求，因此并非不是其所有产品都需要出售至各个国家和地区，尤其是针对不发达国家和地区的产品。在此种情况下，如果华为公司被迫接受IDC给出的要约条件，获得各个国家和地区的必要专利的全球许可无疑将提高专利许可的成本和产品成本，对于企业在市场上的竞争力的提升是没有好处的。第四，存在强迫因素。即将3G标准下的必要专利和4G标准下的必要专利捆绑、将全球范围内的专利捆绑搭售作为必要专利授权许可要约之条件，否则不予许可。交易双方应该秉持平等自愿的精神进行协商谈判，以确定标准必要专利许可合同的具体内容（当然包括到底许可哪些必要专利），而在此案中，IDC公司在华为公司不愿意的情况下，仍坚持将各个国家或地区的必要专利进行打包全球许可，其行为对于原告的选择自由造成了破坏，是对合同自由原则的违背。而且该行为本身存在非常明显的强迫因素，显然是不符合FRAND原则中公平原则的精神和要求的。这可能突破专利权本身应有的利益范围，导致专利权人的利益边界不断扩张，从而颠覆法律所预设的利益平衡，损害交易相对人的合法权益。这种行为已威胁到民法的权利不得滥用原则和公序良俗原则，对市场经济秩序产生了不良影响。第五，这种安排不具有商业方面的合理性。多项必要专利捆绑销售进行全球许可，专利权人为了牟取垄断利润，可能会向被许可人收取高于原告仅需要的其中3G必要专利的许可价格。这一部分垄断利润将由被许可方承担，从经济学的角度来看，这些成本最终都将转移到专利产品的消费者身上，会降低消费者福利，影响社会福利水平。对于整个社会的运营成本是有害而无利的。基于以上理由，我认为，在本案中，将必要专利捆绑销售进行全球许可作为必要专利授权许可要约之条件应当认定为滥用市场支配地位的行为。我国《反垄断法》第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”由此可知，滥用知识产权而排除、限制竞争的行为，应受反垄断法的规制。专利搭售许可即应被置于此框架内予以分析。对于本案而言，将必要专利捆绑销售进行全球许可应当属于SEPs权利人IDC滥用其在必要专利许可市场的支配地位的行为。