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-1-金融·律师2009-10-15第二十三期上海市锦天城律师事务所金融·律师Finance·Lawyer主编：李宪普联系方式：上海市浦东新区花园石桥路33号花旗集团大厦14层邮编：200120电话：86-21-61059000传真：86-21-61059100编辑：锦天城律师事务所金融信托部联系人：奚悦电话：[e-mail]新法规视点《关于基金管理公司和证券公司境外证券投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）（汇发【2009】47号），二〇〇九年九月二十九日¾证券经营机构（基金管理公司和证券公司）开展境外证券投资，应当向国家外汇管理局申请投资额度。国家外汇管理局对投资额度实行余额管理，证券经营机构境外证券投资净汇出额不得超过经批准的投资额度。根据《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》（银监发[2007]27号，以下简称《暂行办法》），信托公司开展受托境外理财业务亦实行余额管理，信托公司累计净汇出金额不得超出国家外汇管理局批准的投资付汇额度。关于余额管理的规定，对证券经营机构与信托公司的要求并无实质不同。¾证券经营机构如两年内未能有效使用投资额度，国家外汇管理局有权对其调减。而根据《暂行办法》，国家外汇管理局根据维护国际收支平衡的需要，可以调整信托公司受托境外理财的投资付汇额度，但对信托公司并没有“两年有效使用”的限制。¾为确保获得投资额度的机构与额度实际使用人一致，明确规定证券经营机构不得以任何形式转让或转卖投资额度给其他机构使用。《暂行办法》虽然没有明确禁止信托公司转让或转卖投资额度；但由于信托公司境外投资额度的管理同归于国家外汇管理局，根据《通知》的-2-金融·律师2009-10-15第二十三期最新监管精神，信托公司应咨询国家外汇管理局关于信托公司转让或转卖投资额度的监管意见。¾证券经营机构可募集境内投资者的外汇资金，也可募集境内投资者的人民币资金购汇进行境外证券投资。以外汇形式募集的，须开立境内外汇托管账户，以人民币形式募集的须开立境内人民币托管账户和境内外汇托管账户。根据《暂行办法》，信托公司受托境外理财业务既可接受人民币资金投资，也可接受外汇资金，还可一并接受人民币资金和外汇资金。如信托资金全部或部分为人民币资金，亦当开立境内人民币托管账户和境内外汇托管账户，以在账户间进行换汇处理。对于这点，证券经营机构境外投资业务与信托公司受托境外理财业务也没有实质的不同。¾境内投资者以自有外汇进行投资的，本金和收益汇回后，不得提取现钞或结汇，应由境内外汇托管账户经外汇清算账户、直销和代销账户划至境内个人投资本人外汇账户或境内机构投资者的原外汇账户。境内投资者以人民币资金将进行投资的，本金和收益汇回后，应经境内托管账户代为结汇后支付。对于以外汇进行投资的，信托公司受托境外理财业务的收益分配和证券经营机构境外证券投资的规定无实质不同；但是，对于以人民币投资的，根据《暂行办法》的规定，信托公司既可以分配人民币，也可由信托公司代为换汇后分配外汇。也就是说，投资者以人民币进行投资，通过信托公司进行境外证券投资可以获得外汇，而通过基金管理公司和证券公司进行境外证券投资却不可。对于想获得外汇的投资者来说，信托公司受托境外理财更具吸引力。中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知（银监发[2009]65〇〇号）二九年七月六日¾《通知》从投资管理的原则、投资管理的方式和投资方向等三个层次对商业银行理财业务的投资管理进行了进一步的明确规范，引导商业银行调整理财业务的定位，加大客户细分力度，在引导高端投资者审慎投资的同时，尤其要求银行对中低收入投资者进行更有效的保护；同时也加强了对-3-金融·律师2009-10-15第二十三期银行理财业务的监督管理。¾在投资管理的原则上，《通知》强调，商业银行开展个人理财业务应坚持审慎、稳健的原则对理财资金进行科学有效地投资管理，尽责履行信息披露义务。在客户分类方面，要求商业银行将理财客户分为有投资经验客户和无投资经验客户，并要求仅向有投资经验客户发售的理财产品的起点销售金额不得低于10万元人民币，且不得向无投资经验客户发售。¾在投资管理方式上，《通知》提出，商业银行可以委托其他金融机构对理财资金进行投资管理，前提条件是所委托的金融机构必须经过相关监管机构批准或认可，商业银行必须对其资质和信用状况等做出尽职调查，并经过高级管理层核准。¾在投资方向上，《通知》对理财资金投资于固定收益类金融产品、银行信贷资产、金融衍生品和结构性产品等提出了具体要求，禁止理财资金以任何形式投资于二级市场股票或与其相关的证券投资基金，以及未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份，督促和引导商业银行加强投资风险管理，不得将商业银行理财客户的资金用于投资高风险或结构过于复杂的金融产品。此外，《通知》中也明确提出，对于具备一定投资经验，风险承受能力较强的高资产净值客户，商业银行可以通过私人银行服务满足其投资需求，对原有的投资方向不作调整，也不受本通知所禁止投向的限制。¾银行开展银信理财合作，应遵守《通知》的规定，保证理财产品募集、投资、等方面的合法合规性；信托公司为确保信托资金来源和投资的合法合规性，可以与委托人（理财管理人）在信托合同中约定，由委托人承诺理财资金的募集和投资符合法律法规及监管部门的规定。《上市公司收购管理办法》中国证券监督管理委员会令（第35号）二○○六年九月一日起施行第十二条投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。第十三条通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股-4-金融·律师2009-10-15第二十三期份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。在信托资金投资于上市公司股票的情形，对持股人和持股比例计算问题的理解：¾信托公司在证券投资信托业务中，常存在以信托资金和固有资金共同投资一家上市公司或者不同信托产品分别投资同一家上市公司的情况，可能导致信托公司管理之信托项下证券账户和自有证券账户持有同一家上市公司的股票或是信托公司作为受托人管理的不同信托项下证券账户持有同一家上市公司股票的数量达到5%或以上。¾首先，持股主体为信托公司。根据信托法规定，包括证券投资信托在内的所有信托均以受托人的名义进行管理和处分。同时，《关于信托投资公司开设信托专用证券账户和信托专用资金账户有关问题的通知》规定，信托专用证券账户的账户名称由“信托投资公司全称加信托产品名称”组成。因此，信托专用证券账户内股票的名义持股主体为信托公司本身。¾信托项下证券账户和自有证券账户共同持有或是由同一信托公司管理的不同信托项下证券账户持有同一家上市公司股票的数量合并计算达到5%或以上时，应区分不同情形履行相关的报告和披露义务。我们认为，信托公司对标的股份是否拥有实际表决权或控制权是是否需要合并计算持股数量的关键。¾委托人指令模式：即委托人保留了投资决策的权限，信托公司对信托投资的股票不具有实际表决权，该类信托项下所持上市公司股份可不与信托公司固有资金投资的股份合并计算；由不同委托人行使投资决策权限的信托产品所投资的上市股份可分别独立计算。¾委托人投资顾问模式：即委托人聘请投资顾问并保留了投资决策权限，投资顾问的投资建议同时向委托人和受托人发送，但委托人未在规定时间作-5-金融·律师2009-10-15第二十三期出反对表示的，该投资建议在委托人和受托人之间具有“委托人指令”的法律效力，受托人执行该投资建议，该模式在实践操作中比较适合于单一资金信托。对于该类信托产品所投资的股票，信托公司不具有实际表决权，同样可不与信托公司固有资金投资的股份合并计算；由不同委托人行使投资决策权限的信托产品所投资的上市股份可分别独立计算。¾同一委托人在一家信托公司设立若干个“委托人保留投资决策权限的信托（包括委托人投资顾问模式和委托人投资顾问模式）”投资于同一家上市公司股票的，该若干信托所持有的股票同样可不与信托公司固有资金投资的股份合并计算；该若干信托所持有的股份可合并计算并由委托人实质行使控制权。¾受托人主动管理模式：即信托产品完全由受托人自主进行投资决策，信托公司对信托所投资的股票具有实际表决权和控制权，该类信托项下所持上市公司股份应与信托公司固有资金投资的股份以及其他采用主动管理模式的信托产品所投资的上市公司股份合并计算。¾受托人投资顾问模式：即由受托人聘请投资顾问提供投资建议，投资顾问的投资建议仅具参考作用，是否采纳投资顾问的投资建议由受托人自行决定。该类信托产品实质仍为受托人主动管理，信托公司对信托所投资的股票拥有实际表决权和控制权，该类信托项下所持上市公司股份应与信托公司固有资金投资的股份以及其他采用主动管理模式或受托人投资顾问模式的信托产品所投资的上市公司股份合并计算。¾信托公司持有或控制的同一家上市公司股份数量达到5%的限额时，应履行相关的报告和披露义务。并且在报告期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。¾在信托投资领域如何界定一致行动人尚未有明确的法律规定，因此仍存在监管部门将信托公司与其设立的信托产品认定为一致行动人的可能。为了尽可能减少信托公司的合规风险，在委托人指令模式及委托人投资顾问模式的信托产品中，信托公司可在信托文件中进行“不通过任何方式谋求与该信托（含投资顾问）形成一致行动人关系”的明确承诺，并承诺在监管部门或有权机关要求时，依法履行披露义务。-6-金融·律师2009-10-15第二十三期本刊物系上海市锦天城律师事务所内部刊物，所涉一切版权均予保留！本刊物的内容不应被视为本所出具的正式法律意见或建议，在根据本刊物内容采取商业行动前，建议您向本所律师详细咨询。