大一法学导论重点

1法学导论重点第一章法的概念第一节法的起源和含义三、中西方不同法律象征的比较共同点：(一)体现了神判而非人判的特征。(二)体现了对正义、公平的价值追求。(三)体现了法律的惩罚功能。差异：（一）理性、科学性与自然、艺术性的差异（二）对于程序正义认识上的差异程序正义是按照类似处理的要求，将法律和制度所确定的规范以同样的方式平等地适用于类似的情况。Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone.（三）法治与人治的差异（四）女性地位的不同第二节法的概念和特征一、法的概念法是由国家制定或认可的并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。二、特征（一）法是一种特殊的社会行为规范。1、规范性为人们确立了明确的行为模式和标准。2、概括性提供的行为模式和标准是从各种具体行为中概括出来的一般尺度。3、可预测性内容具有稳定性，可以反复适用。（二）法是由国家制定或者认可的。“制定”，是指在社会生活中原先并没有某种行为规则，立法者根据社会生活发展的需要，通过相应的国家机关按照法定程序制定各种规范性法律文件。“认可”，是指社会生活中原来已经实际存在着某种行为规则，国家以一定形式承认并且赋予其法律效力。（三）法规定人们的权利和义务。权利是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。义务是指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体要求而必须进行的行为约束。（四）法的实施由国家强制力作保障。国家强制力是指国家强制人们服从的一种力量，违反了法律规定义务的行为将受到法律的制裁，由专门的国家机关依法定程序追究行为人的法律责任。2法律的强制力不等于任意的暴力。法律的强制力具有潜在性的特点。国家强制力不是法律实施的惟一保证力量。第一章法的要素法的要素是法的基本成分，即构成法律的基本元素。第一节法律概念一、法律概念释义和特征（一）概念法律概念是指人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语（二）特征1、具有明确、清晰传达意义的特征。2、具有法律意义，权威性和强制性强。3、具有现实的可操作性。二、法律概念的作用（一）法律概念的建构功能（二）提升法律的明确性和确定性。法条：剥夺政治权利是剥夺下列权利1、选举权和被选举权；2、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；3、担任国家机关职务的权利；4、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。（三）法律概念是法律推理的有力工具。三、法律概念的种类（一）专业概念、日常概念和技术性概念1、专业概念从法律的理念抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明、反映法律现象的专门概念。如：法人是一种享有民事主体资格的组织。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。2、日常概念将日常生活中的某些概念移植到法律领域以后反映有关法律现象的概念。如：父母重伤刑法：第九十五条本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；（三）其他对于人身健康有重大伤害的。3、技术性概念科学和技术方面的概念或术语。如：病原体、电磁波（二）主体概念、客体概念、内容概念和事实概念1、主体概念3表现法律关系主体的概念。如：公民、法人、代理人、原告、被告等。2、客体概念表现法律关系客体的概念。如：物、动产、标的、作品等概念。3、内容概念表现法律关系内容的概念。如：所有权、专利权、请求权；债、赔偿责任。4、事实概念表现能够引起法律关系产生、变更和消灭原因的概念。如：出生、死亡、违约、侵权等第二节法律规则一、法律规则法律规则是指采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。二、法律规则的逻辑结构一般把法律规则的要素区分为假定条件、行为模式和法律后果三种。（一）假定条件假定条件是法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分。法条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。（二）行为模式行为模式是指法律规则中规定人们具体行为之方式或范型的部分。1、可为模式。例如：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。2、应为模式。例如：公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休3、勿为模式。例如：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（三）法律后果法律后果是指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的结果的部分。一般而言，法律后果可以分为肯定性后果和否定性后果。1、肯定性的后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至奖励2、否定性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予保护甚至对行为人施以制裁。（四）对法律规则逻辑结构理解需要注意的三个问题。1、任何一个完整意义的法律规则都是由上述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。2、在立法实践中，在表述法律规范的内容时，常常对某种要素加以省略。3、应当把法律规则与法律条文区别开来。三、法律规则的种类（一）授权性规则、义务性规则和复合性规则1、授权性规则（1）授权性规则是指规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为4一定行为或不为一定行为的法律规则。（2）授权性规则在立法上通常采用“可以”、“有权”、“有……的自由”这类句式表述。2、义务性规则（1）义务性规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。（2）义务性规则通常以“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”这类句式表达。3、复合性规则复合性规则是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则。（二）强行性规则和任意性规则1、强行性规则强行性规则是指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。2、任意性规则任意性规则是指法律规则的适用与否由主体自行选择的规则。（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则1、确定性规则确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。法条：组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。2、委任性规则委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。3、准用性规则准用性规则是指没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。援引的其它规则可以是其他法律规则，也可以是某种非法律性规范。第三节法律原则一、法律原则释义（一）概念法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。（二）法律原则与法律规则的区别1、调整方式不同。灵活vs明确2、适用范围不同。更大的覆盖面vs某一问题3、适用方式不同。更重要或次之vs有或无二、法律原则的分类（一）基本原则与具体原则1、基本法律原则体现了法律的基本精神，是法律在调整诸种社会关系时所体现出来的共同要求。2、具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求，反映了该领域的相对特殊性。5（二）公理性原则和政策性原则1、公理性原则是由法律原理构成的或从法律上的事理推导出来的原则，它得到社会广泛公认并被奉为法律的公理。2、政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而做出的政治决策。（三）实体性原则和程序性原则1、实体性原则是直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。2、程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。三、法律原则的作用（一）对法律创制的作用1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。3、法律原则对法制改革具有导向作用。（二）在法律适用过程中的作用1、指导法律解释和法律推理。2、补充法律漏洞，强化法律的调控能力。3、限定自由裁量权的合理范围。四、法律原则适用的条件（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则。（二）除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则。第三章法律渊源第三节法的分类成文法是指法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件。不成文法是泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称。第五章法律关系第二节法律关系构成要素法律关系的构成要素是指法律关系必须具备的内容和要素。一、法律关系主体（一）概念法律关系主体是指法律关系的参加者。即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。法律关系主体具有法律性和社会性。（二）法律关系主体的种类1、自然人2、法人3、非法人组织4、国家（三）法律关系主体的构成要件61、权利能力（1）概念权利能力是指法律关系主体享有权利、承担义务的资格。（2）主要内容不同种类的法律关系主体，具有不同的权利能力。自然人的权利能力从出生开始，到死亡时终止。法人和非法人组织的权利能力从成立时开始，到撤销、解散或破产时终止。2、行为能力（1）概念行为能力是法律关系主体以自己的行为享有权利、承担相应义务的能力。（2）主要内容自然人：①根据年龄和智力状况分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。法人或非法人组织：①行为能力由其成立宗旨和业务范围决定。不分完全或不完全。②权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。（3）行为能力的特殊情况—责任能力责任能力是指法律关系的参加者以自己的行为承担法律责任的能力。二、法律关系客体（一）概念法律关系客体是法律关系的权利和义务所共同指向的对象。主要特征：1、法律关系的客体是一定利益的法律形式，对主体具有价值。2、法律关系的客体是能够为人们认识和控制的物。3、具有稀缺性。4、受到法律规范的确认和保护。（二）主要种类1、物能为法律关系主体控制、支配的，能够满足社会上需要的各种物质资料。2、行为和行为结果3、非物质财富（1）创作活动的成果法律关系主体运用智力所创造的、有可能获得知识产权的精神财富。（2）人身利益法律主体的人格利益和身份利益。三、法律关系的内容法律关系的内容就是法律关系主体之间围绕客体所产生的权利和义务或权力和义务。第六章法律责任第一节法律责任概述一、法律责任的概念法律责任是由于实施了违法、违约行为或出现了某些法律事实而使责任主体应当承担的具有直接强制性的特定义务。7二、法律责任的特点（一）法律责任的法定性。（二）法律责任具有国家强制性。即法律责任的追究和实现往往是有关国家机关依据法定职权和程序予以实施，或者是以国家强制力予以保证。三、法律责任的功能（一）惩罚功能惩罚功能是给违法行为人以身体、精神或者财产上的强制，以维护社会安全与秩序。（二）救济功能救济指把物或人恢复到违法行为发生前它们所处的状态。（三）预防功能预防功能是通过对违法行为人课以法律责任，使其心智和行为得到校正，从而回归到正常状态。同时警醒其他社会成员四、法律责任的种类（一）自然人责任、法人责任与国家责任按照承担责任的主体不同，可以把法律责任分为自然人责任、法人责任与国家责任。（二）过错责任与无过错责任根据法律责任的承担是否以过错为前提条件，可以把法律责任分为过错责任和无过错责任。1、以当事人有过错为前提条件的法律责任属于过错责任。2、不以当事人有过错为前提条件的法律责任属于无过错责任。（三）直接责任、连带责任与替代责任根据法律责任是由行为人本人承担还是由与行为人相关联的第三人承担可以把法律责任分为直接责任、连带责任与替代责任。1、直接责任是指行为人本人承担其行为引起的法律责任。2、连带责任是指与行为人相关联的第三人要对行为人的行为承担一定的法律责任。3、替