天同码3独立担保在国内有无法律效力

天同码(2014)总第3期第1页共6页【天同码】第3期独立担保在国内有无法律效力？2014-01-09天同诉讼圈近期天同诉讼圈将持续放送天同码！关注、收藏，网罗最权威的裁判观点！本期疑难商事问题：在国内经济活动中，独立担保有无法律效力？根据《担保法》第5条规定，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的除外。其中“担保合同另有约定”，是不是表示可以约定独立担保条款，比如当事人约定“担保合同不因主合同无效而无效”？如果，当事人约定了独立担保条款，是不是必然无效？如无效，法律规定“担保合同另有约定”又是什么意思？保证合同中独立担保条款无效不影响保证责任承担〔T4K5N1〕专题：独立担保条款—国内市场交易—从属性—有效担保案情简介：2004年，养殖公司为制塑公司向银行借款2000万元提供连带责任保证。保证合同约定“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”。法院认为：案涉保证合同约定争议内容，依《担保法》第5条规定，明显属于独立担保条款。最高人民法院审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。故本案所涉保证合同中独立担保条款无效。但应看到，最高人民法院否定独立担保在国内交易市场中运用之目的，在于维护《担保法》第5条第1款所规定的我国担保制度的从属性规则，故不能在否定担保独立性同时，亦否定担保从属性。尽管养殖公司可因本案所涉保证合同中独立担保条款无效而免除独立担保责任，但因本案主合同即借款合同有效，故保证人仍应承担从属性担保责任即连带保证责任。实务要点：独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。保证合同中独立担保条款无效，不影响主合同的效力。在主合同有效情况下，保证人仍应承担依约有效的从属性担保责任即连带保证责任。天同码(2014)总第3期第2页共6页案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第117号“某银行与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《独立担保条款效力的认定——湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长叶小青，审判员陈明焰，代理审判员王闯），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011：441）。独立担保不适用于国内经济活动，否则该约定无效〔T4K5N3〕专题：独立担保—国内经济活动—从属性—无效担保案情简介：2004年，实业公司与物流公司签订《车辆挂靠协议》，约定实业公司出资1000万元购买30辆货车，挂靠在物流公司。同日，双方同意挂靠车辆由货运公司承包，承包费共计247万余元。同日，实业公司与物流公司又签订《车辆回购协议》，约定物流公司分期回购前述车辆。担保公司为该回购款支付提供连带责任保证，约定“担保付款的责任不因保证合同担保的主合同无效而免除”。法院认为：案涉系列合同与协议实质是约定实业公司借款1000万元给物流公司，并以承包费名义从物流公司关联企业获取高额利息，系企业间借贷，因违反有关金融法规，应确认无效。案涉保证条款系当事人对担保合同效力独立于主合同所作的特别约定，构成独立担保。但在目前，除了涉外经济、贸易、金融等国际活动中，按当事人约定，担保合同效力可独立于主合同，在国内经济活动中，对担保合同的效力仍采用从属性原则，主合同无效担保合同亦无效，当事人的约定不具有法律约束力。故本案应依《担保法》第5条第1款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定本案中保证合同无效。担保公司明知主合同无效仍为之提供担保，存在过错，依法应在不超过物流公司不能清偿部分的三分之一份额内承担赔偿责任。实务要点：当事人在保证合同中承诺“担保付款的责任不因保证合同担保的主合同无效而免除”，但在目前，在国内经济活动中，对担保合同的效力仍采用从属性原则，主合同无效担保合同也无效，当事人的约定不具有法律约束力。天同码(2014)总第3期第3页共6页案例索引：上海二中院再审“某物流公司与某担保公司等担保合同纠纷案”，见《保证合同中的独立担保条款在国内经济纠纷中应为无效——上海福星实业有限公司与上海盛大物流有限公司、上海新华担保有限公司企业之间借款纠纷案》（顾文怡，上海而中院），载《全国法院再审典型案例评注（上）》（2011：371）。合同特别约定不免责的独立担保条款并非当然无效〔T4K5N2〕专题：独立担保—国内独立担保—特别约定保证条款案情简介：1999年9月，投资公司就城建公司向银行贷款1亿元提供连带责任保证，特别约定：“除贷款人和借款人提高约定的最高借款限额，以及进行货币互换、调期、展期、宣布借款提前到期等情况之外，对借款合同的任何修改、补充和变更均不影响保证人履行本合同项下的义务，并无需征得保证人同意。”借款到期后，银行依据城建公司指示，将城建公司设在银行专用还款账户的1.3亿余元扣划用于归还案外人建筑公司的银行贷款，投资公司据此主张免责，银行主张依特别约定的担保条款要求投资公司承担担保责任。两审均认为银行划款行为加重了担保人责任，投资公司应免责。银行向最高人民法院申请再审。法院认为：判断是否构成独立担保，不能一概而论。特别是对国内“无条件”担保条款约定，如存在对独立担保的争议，应运用合同解释方式进行解释。本案债权人银行与担保人投资公司所签保证合同约定体现出的当事人意思，应理解为：保证人承诺主合同之债的附条件变更，不构成担保人免除担保责任的原因，担保人在符合上述意思自治的约定时仍应承担担保责任。故案涉保证内容即为特别约定的保证条款，性质上是相对不附属于主合同的独立担保条款。一般而言，合同必要条款的变更会影响保证人利益，非必要条款的变更不至于影响保证人利益。合同变更应以变更结果对保证人实际影响为标准，以判断保证人应承担的保证责任。债权人与债务人履行行为的变更如损害了担保人利益，保证人可依《担保法》司法解释第30条规定，就加重部分免除保证责任。合同特别条款约定变更必要条款不能免除保证责任的，法天同码(2014)总第3期第4页共6页官应尊重当事人意思自治。本案中，银行将城建公司划入系争账户内款项用于代案外人归还其他借款，因本案关于还款方式变更，是否属于主合同必要条款变更的事实有待进一步查证，故应予再审。实务要点：判断是否构成独立担保，不能一概而论。特别是对国内的“无条件”担保条款约定，如果存在对独立担保的争议，应运用合同解释方式进行解释。合同特别条款约定变更必要条款不能免除保证责任的，法官应尊重当事人的意思自治。案例索引：最高人民法院裁定“某资产公司与某投资公司等借款担保合同纠纷申请再审案”，见《〈保证合同〉中有关“特别约定”的认定——某信达资产管理公司与某城建公司、某建设投资公司借款及担保合同纠纷申诉案》（宁晟，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201001/24：82）。第3期天同码疑难商事问题：在国内经济活动中，独立担保有无法律效力？根据《担保法》第5条规定，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的除外。其中“担保合同另有约定”，是不是表示可以约定独立担保条款，比如当事人约定“担保合同不因主合同无效而无效”？如果，当事人约定了独立担保条款，是不是必然无效？如无效，法律规定“担保合同另有约定”又是什么意思？陕西西安：@张洡(lei)律师意思自治原则是合同法的基本原则，担保合同属于合同，而且担保法第五条又有明确规定除外条款，那么法院就不应根据担保的附属性直接认定担保特别约定无效。回声：国内经济活动中独立担保无效，系法学研究经典理论在担保法领域体现，亦系立法利益衡量与司法实践沿革共同作用的结果。法律生命在于经验而非逻辑。秉持绝对无效立场与民法意思自天同码(2014)总第3期第5页共6页治的明显悖逆，同时涉外领域独立担保的大行其是，必将对国内独立担保无效理论形成冲击。最高法院在此问题上的缓和，第3期T4K5N1号案例，已显端倪。其裁判思路和处理方法，令人耳目一新，足可信服，堪为先例。辽宁大连：@诺实律师独立担保合同无效，然后再按照类似有效地方式要求保证人承担连带担保责任，觉得有些不妥，若是按照导致担保合同无效的各方（债权人与保证人）之间的过错，承担过错责任，我觉得跟为合理。北京东城：@紫禁之巅哈哈，这是我老本行，法律规定国内担保从属，但约定除外，但是国内法院目前不承认国内担保独立性。陕西宝鸡：@刘文祥律师独立担保条款并不因主合同无效必然无效，判断其效力还应当结合合同法52条确认。江苏苏州：@苏粒粒“另有约定”的意思应该是，否定从合同的效力受制于主合同的效力，在此基础上约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的所承担的担保责任与因主合同无效所承担的担保责任是两种不同性质的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是在主合同无效时对债务人承担责任的担保。福建厦门：@读图时代《担保法》第5条中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。陕西西安：@李建奇天同码(2014)总第3期第6页共6页独立担保有效，不仅仅是涉外纠纷中，国内纠纷仍应使用。原因：1、法律依据，担保法第五条；2、当事人意思自治原则的使用与尊重；3、交易制度、交易结构的设计与目的。为了更好的表明独立担保，应明确约定，并对在担保条款中进一步对独立担保进行解释、定义。并约定见索即付的行使条件、程序。河南郑州：@我爱川菜目前司法实践中，有个别法院承认有效，但普遍不承认。