天津爆炸反思股权代持法律风险分析

天津爆炸反思：股权代持法律风险分析据新华社8月19日消息，天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司第一大股东李亮透露其55%的股权是替其表姐的丈夫于学伟代持，于学伟曾任中化集团天津分公司副总经理。公司另一股东舒铮所有的45%的股权是替其高中同学董社轩代持，后者为原天津港公安局局长之子。至此，我们可以清楚地看到，瑞海国际工商登记的两大股东均非公司的实际股东，背后的实际出资人分别为于学伟和董社轩，于和董两人同时也是瑞海的董事。想必不少读者不禁想问，公司为什么要找人代持股份，公司发生事故后，到底是实际出资人还是代持人来承担相应的法律责任？接下来本文将对股权代持的问题进行详细分析。一、股权代持及其原因股权代持又称隐名投资，一般是指实际出资人出资认购公司股份，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载他人名字或名称的投资行为。不具备股东资格形式要件但实际出资的为隐名出资人或实际出资人，也就是我们通常所说的“隐名股东”（这里之所以给“隐名股东”加上引号，是因为其在《公司法》意义上的股东地位处于不确定状态，按照现有法律法规，对隐名出资人想要撤销代持关系，获得股东资格，需要其他股东半数以上同意，且我国法律、司法解释均没有隐名股东这一表述），与其对应存在的主体为名义股东，其没有实际出资但具备股东形式要件。一般来说，股权代持的原因大致可分为两类：一类是为规避法律法规的强制性规定，包括规避《公司法》中对有限责任公司股东最高人数的限制，关联交易表决程序的限制，上市公司同业竞争与股份禁售期的限制，外商投资法律体系中对外商投资范围、投资比例的限制，特殊主体身份条件如公务员投资、国有企业职工投资、台商投资的限制等；另一类代持是为了保护交易的隐秘性和灵活性，如实际出资人身份敏感、实际出资人出于保护自身隐私需要、公司避免频繁变更股权导致繁琐变更手续的需要等等。二、我国现行法律对股权代持的基本态度2005年修订《公司法》时，法律并未对股权代持做出明确的规定。我们隐约从《公司法》第三十三条第三款（股东不经登记不能对抗第三人）的规定中可以看出当时《公司法》对股权代持所持的容忍态度；此外，《公司法》第二百一十七条第三款有对实际控制人下定义（实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人），按照此条规定，隐名出资人在达到支配公司行为的程度时又可以属于实际控制人的一种，虽不具有法律上的公司股东地位，但其行为将受制于《公司法》十六条（担保）、二十一条（关联交易）的限制。2010年12月6日，最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法》司法解释三”），这是目前对于股权代持最详细的法律规定。该司法解释采取了区别说的标准，以股权代持协议为准，将隐名出资人股东资格的认定划分为协议内关系和协议外关系。在协议内实际出资人和显名股东双方主体之间，适用《合同法》五十二条的效力规定，充分尊重当事人的意思自治（《公司法》司法解释三第二十四条）；协议外，当主体与第三人产生纠纷时，则按外观主义和公示公信原则来处理（《公司法》司法解释三第二十六条），并且适用善意取得制度（《公司法》司法解释三第二十五条）。对隐名出资人股东资格的认定，根据《公司法》司法解释三第二十四条第三款，需要其他公司股东过半数同意，结合《公司法》第七十一条、七十二条关于有限责任公司股东向外转让股权的规定，隐名出资人想要撤销代持关系，获得股东资格，还需要其他股东放弃行使优先购买权。相关法条如下：对于外商投资企业的股权代持问题，《最高院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条至第二十条对法院确认隐名外商投资者股东身份的条件作出了特殊要求，还详细规定了股权代持协议无效时投资款及利润的分配问题。此外，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》、《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）、（二）、（三）》均对法院审理股权代持问题作出了实践中的指导性规定，如股权代持协议对公司不产生效力，实际出资人必须首先提起确权诉讼，不得直接向公司主张行使股东权利；在双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利时，法院按债权债务关系处理；隐名出资人负有不得抽回资金的义务等等。对于税务问题，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告（2011年第39号）》规定了名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的处理方式，但该文件只针对企业转让上市公司限售股的情形。实践中，有限责任公司因其人合性特征的限制，股权代持的情形更为普遍，所以双重征税的风险仍然存在。三、股权代持实践的法律分析在股权代持实践中，隐名出资人和名义股东之间股权代持协议的内容不尽相同，执行代持协议的方式也不尽相同，概括起来主要有两种类型。一种是名义股东不参与公司的经营管理，而是由隐名出资人以其自身名义亲自参与公司经营管理并直接领取公司的股利、分红等经济利益，公司其他股东知道隐名出资人的存在并接受隐名出资人以股东身份参与公司管理的事实。瑞海国际物流有限公司的代持情况就是属于该种形式；另一种形式中，名义股东并不向公司提示隐名出资人的存在，名义股东根据隐名出资人的授权或按照隐名出资人的意志参与公司管理，行使股东权利，但在与公司及其他股东的关系上，公司的其他股东一直认为名义股东就是实质上的股东，并不知道背后有隐名出资人的存在。对于后一种形式，隐名出资人的风险更大，需要在股权代持协议中对各项风险进行细致的规定，主要是对股份收益权利转移和处置的规定、名义股东超越授权或未经授权行使股权的规定以及保密义务的规定。3.1股权代持协议双方的法律关系关于股权代持协议的效力，从《公司法》司法解释三的规定中我们可以看出，只要不违反《合同法》五十二条规定，代持协议即为有效。隐名出资人在履行出资义务的前提下，主张投资权益的，人民法院应予支持。另外，在程序方面，发生投资权益纠纷时，法院可以列公司为第三人参与诉讼。3.2股权代持协议双方与公司的法律关系股权代持协议，根据合同相对性，规范的仅是隐名出资人和名义股东之间的投资权益，如遇到名义股东滥用股东权利、擅自出让或质押股权的情形，隐名出资人并不能凭股权代持协议直接向公司主张股东权利。隐名出资人必须首先提起确权诉讼，在符合《公司法》及《公司法》司法解释三规定的条件且法院认可隐名出资人对公司享有股权之后，隐名出资人才能向公司主张股东权利。在这一过程中，证据主张是特别关键的环节。3.3股权代持协议双方与第三人的法律关系股权代持中，如果涉及到第三方，则关系就会变得更复杂。而此时，法院一般会结合公示公信原则和外观主义来处理。一种情况是名义股东擅自以出让或质押等方式处分股权。隐名出资人若请求认定名义股东处分股权行为无效的，法院将参照《物权法》第一百零六条的规定处理，即适用善意取得制度，由此造成的损失，隐名出资人可以向名义股东主张。但这很大程度上会导致实际出资人丧失成为股东的可能性，所以在股权代持协议中，一般将此列为违约责任中的情形进行规范，以此来保障隐名出资人的利益。另一种情况是隐名出资人未履行全部出资义务。在此情形下，债权人是否可以请求名义股东来履行出资的义务呢？根据《公司法》司法解释三第二十七条，答案是肯定的。债权人可以请求名义股东对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，名义股东不得以其非实际出资人为由抗辩。虽然名义股东可以向隐名出资人追偿，但如果隐名出资人没有财产可供执行或者下落不明，名义股东则只能咽下这一苦果，这也是名义股东最大的风险所在。四、瑞海国际物流有限公司股权代持分析回到瑞海国际案，通过查阅全国企业信用信息公示系统，我们可以看到，瑞海国际物流有限公司的注册资本为1亿元人民币，李亮认缴额为5500万，实缴550万；舒铮认缴额为4500万，实缴450万。现两人均为代持，爆炸后，实际控制人早已被警方控制，难辞其咎，那么名义股东有没有法律风险和责任呢？按照《公司法》司法解释三第二十七条的规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”如果债权人请求李和舒承担责任，李和舒应当分别在4950万和4050万范围内、在于学伟和董社轩两位实际出资人作为第一责任人的前提下，承担各自的补充赔偿责任。在承担补充赔偿责任后，李和舒可以向两位实际出资人进行追偿。综上，股权代持协议作为一种灵活实用的投资模式，法律对隐名出资人与名义股东的效力是认可的。但对于代持双方而言仍存在较大的风险，需要通过代持协议具体条款约定以及其他方式予以规避。隐名出资人股东地位在法律上的认定存在不确定性，一旦发生争议，不能直接向公司主张行使股东权利；名义股东又面临着承担补充赔偿责任的风险。所以实践中，代持双方必须通过代持协议就代持事宜做细致的约定。实际出资人要注意防范名义股东擅自处置股权的风险，名义股东则必须谨慎考虑代持可能导致的《公司法》司法解释三第二十七条所述的补充赔偿责任的风险。