金融法讲义XXXX

1第一章金融法概述一、金融的含义金融从字面上说就是指货币资金的融通。它包括两方面的内容，分别为货币流通和信用活动。货币流通主要包括:一是现金流通，它是指以现钞所进行的货币收付行为，二是非现金流通，又称转帐结算，它是指资金从付款人帐户划至收款人帐户的支付行为，它主要表现为存款货币之间的流通。从中国人的现金偏好看现金流通的利弊金融法上的信用是指一方当事人基于对受信人在特定的期限内付款或还款的信任的基础上，使受信人不用立即付款就可获取资金、物资或服务。它主要包括借贷和投资两种行为。WTO《服务贸易总协定》（GATS）的《金融服务附件》对金融服务的界定具有代表性和前沿性。二、金融危机与金融法的历史发展1720年，英国在南海危机中制定了“反泡沫法”。1844年英国通过了《英格兰银行条例》，起因之一是1825年银行危机1907年美国金融大恐慌，美国向摩根求助，随后则出现了美国的中央银行立法。1929年开始的“大萧条”催生《格拉斯－斯蒂格尔法案》：存款保险制度、利率管制规则、分业经营体制、FED则趁机扩权。1987年，华尔街股灾，市场表现出让人振奋的自我修复能力。1991年日本“泡沫”破碎，开始“失去的十年”；美国花旗银行也遭遇危机，监管当局依据同年制定的《联邦存款保险公司改革法案》拒绝救援。1997、1998年，亚洲金融危机,IMF开出以华盛顿共识为基础的药方—私有化、放松管制、资本项目开放、严格财政纪律防止通货膨胀。1998年，长期资本管理公司危机，美联储出面组织14家金融机构注资36.25亿美元购买了LTCM的90%股权，其余10%公司归原投资者所有。应对危机未动用一美元公帑。1998-2003年间，美国只有36家银行和储蓄机构倒闭；全部商业银行不良资产占总资产的比重仅为0.63%—0.94%;在危机之前，华尔街的利润占美国企业总利润的40%.1999年，美国通过《金融服务现代化法案》。据幸存下来的美国货币监理署公布的数据显示，美国商业银行2010年第一季度共持有216.452万亿美元的衍生品，这个数字是美国GDP的近15倍。2007年开始，全球金融危机，2010年,新法案出台——《华尔街改革与消费者权益保护法》。三、民间金融（一）自然人之间的借贷1、合同的形式。《合同法》规定，借款合同应当采取书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。在《关于审理借贷案件的若干意见》中，“人民法院审理借贷案件的起诉时，应要求原告提供书面借据，无书面借据的，应提供必要的事实根据，对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。”2、合同是否有偿《若干意见》规定，借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行2同类贷款利率计息。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同，对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。3、利率问题（1）高利贷：民间利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款（基准）利率的4倍（包括利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《德国民法典》247条（已被废止）：约定利率超过6%的时候，债务人有不可放弃的解除权。19世纪末日本《民法典》修订中的一个争论就是民法典是否应该惩戒最高利率？（2）贴水贷款的处理：合同法第200条，借款的利息不得预先在本金中扣除，如发现，则按实际借款数额返还借款及计算利息。（3）驴打滚：出借人不得将利息计入本金谋取高利，审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金。利率为10%，则20次计算后，就超过了本金的7倍。4、小额贷款公司“持久的和平，只有在大量人口找到摆脱贫困的方法后才成为可能，尤努斯创设的小额贷款正是这样的一种方法。”——2006年诺贝尔和平奖委员会小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的公司。小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。该类型公司办理金融业务，但不是金融机构，由省级政府确定主管部门。一个不容忽视的问题是：现代金融制度有哪些为穷人提供贷款的制度安排？（二）企业与个人之间的资金借贷（三）企业之间的资金借贷（四）非法集资：法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1、以违法违规通过发行会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等形式非法吸收资金；《非金融机构支付服务管理办法》2、对物业、地产等资产进行等份化，通过出售其份额的处置权进行高息集资；3、利用民间会社或者地下钱庄进行非法集资（如标会、合会等）；4、以签定商品经销等经济合同形式进行非法集资（如特许经营、还本销售、售后包租、回购与转让、发展会员、商家加盟、快速积分法等方式）；5、利用传销或秘密串联形式非法集资；6、以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或以期货交易、典当为名进行非法集资；7、利用种植、养殖、庄园开发、生态环保、托管造林等名义进行非法集资；如隐瞒林权证的不完全物权效力，见《森林法》第32条，“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林3木除外。”8、利用互联网设立投资基金或电子黄金投资或电子商铺（通常包含委托经营、到期回购）等形式非法集资。关注案件：吴英《刑法》第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。《刑法》第一百九十九条犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2010第二章中央银行法律制度第一节中央银行概述一、中央银行的产生——与宪法有关中央银行是指在一个国家或一个区域内，行使监督管理金融事业，调节和控制一国或一区域内货币流通和信用活动职能的机构。中央银行为什么重要？金（银）本位制在很大程度上限制了权力的滥用。在黄金与货币逐步脱钩以后，中央银行法乃至金融法的一个重要作用就是克制政府越来越大的权力。——陈志武（一）自发产生型的中央银行1694年4月，以伦敦商人为主组成了“英格兰银行董事公司”，通过购买及包销国债、开具银行券等方式为政府提供资金支持。英格兰银行的出现及国债制度的确立是“光荣革命”在英国金融、财政领域里的一次延续，而“光荣革命”其实并不是一次革命或变革，而只是对传统的恢复，是英国从《大宪章》以来就有的“自由”价值观的延续。1215年开始的自由传统:王在法下；无代表不征税（NOTAXATIONWITHOUTREPRESENTATION）；未经司法程序，不得剥夺个人财产和自由；君视臣如土芥，则臣视君如寇仇。逐渐丰富的职能：1、集中银行券发行、统一货币流通。直至1954年其发行的banknote才基本被确定为法偿货币（legaltender）。2、建立全国票据清算中心。3、保障金融安全，充当最后贷款人。4、协助政府进行金融管理和调节。（二）人为创设型的中央银行1、传统的政治倾向与宪法争议托马斯·杰斐逊不支持在美国建立一个类似于英格兰银行的银行。美国人民一向不信任强大而集中的实体，特别是那种有权力创造货币和信贷的机构。清教背景下的美国天然地反对出现一家大型金融机构。汉密尔顿则要说明，建立一个类似于英格兰银行的银行合乎宪法。他面临的另一个巨大难题（类似于当今的希腊问题）是：是否应由联邦政府承担各州的债务？如今的4欧洲是否有可能向当时的美国学习?“麦克洛克对马里兰州”案件1818年，马里兰州议会针对美国第二银行而制定一项法律，对其征收1.5万美元的年税。美国第二银行的出纳员麦克洛克拒绝服从该法案，马里兰州遂在自己的法院起诉麦克洛克。争论的焦点与数年前开国元勋们的分歧相同，那就是美国第二银行的成立是否合宪，国会是否有权成立银行？联邦最高法院的首席大法官约翰·马歇尔认为，当州的主权与联邦的主权相冲突时，州的主权必须让位于联邦主权。对于国会是否有权创立银行这一问题，他回答说，虽然美国宪法为政府所列举的权力没有“银行”之类的词，但为了实现国家利益，马歇尔选择对宪法进行了广义解释。他认为，宪法规定政府拥有规定和征收税款、借款、管理贸易的（明示）权力，既然这样，如果银行是实现以上这些权力的“必要和适当”的手段，那么创设银行就是政府的一项默示的权力，联邦政府就有权建立合众国银行。因此，美国第二银行是合宪的。他强调，课税权是一种具有破坏性的权力，容忍州对联邦机构课税，无疑等于容忍州随意控制联邦的生存。最终，法院判定，马里兰州议会对美国第二银行征税的法律，因违宪而无效。2、历史与发展1791年华盛顿总统签署了美国第一银行成立的特许状——1816年，詹姆斯·麦迪逊总统签署特许状批准美国第二银行成立。——1832年，杰克逊总统对第二银行行使否决权。一个可能成为像英格兰银行一样的强有力的金融机构就这样夭折了——1913年美国国会建立了联邦储备系统(TheFederalReservesystem,)。美联储的宗旨是“提供全国一个更加安全、更加富有弹性以及更加稳定的货币与金融系统。”——“大萧条”中，FED的表现让人失望。--2002年，恰逢米尔顿·弗里德曼90岁诞辰的生日庆祝会。当时还是美联储理事的伯南克，向弗里德曼发表祝词：关于大萧条，你们是正确的。我们非常抱歉，但是多亏了你们，我们不会再让它发生。---2010年后,“大美联储”(broadFed)产生.“美国的中央银行形成得很晚。1913年建立的联邦储备体系只是在罗斯福新政（1933——1935年）中才逐渐取得较大的权力，并且一直到1951年与财政部的协议才赋予它相对独立的地位。”二、中央银行的种类集中制又称总行分行制，是指一国设立一元化的中央银行，并根据需要设立分支机构的中央银行体制。复合制是指国家在中央和地方分别设立两级相互独立的中央银行机构，并组成一个复合体共同行使中央银行的职能。地方一级的中央银行在本辖区内拥有较大的权力，与中央一级机构保持相当的独立性。跨国制是指几个国家共同组成一个货币联盟，由该联盟或联盟所属的中央银行对所有成员国共同行使中央银行职能的组织体制。欧洲中央银行成功地发行了欧元，但也存在一些缺陷，如：最后贷款人职责如何处理,EB是一个跛脚的中央银行（《欧盟工作方式条约》第125条的所谓“不救助条款”）；成员国无法克服的离心倾向（如德国刚刚结束的诉讼）以及搭便车心理；欧盟与欧洲中央银行的低效率的决策机制,缺乏一个高效率的应急机制;在不同国家主权、财政与税收政策、文化背景、语言、经济发展状况的基础上发行统一货币的前景；欧洲中央银行尚无5足够的金融监管权威，无法对违规行为进行有效处罚；各国让渡货币发行主权所带来的不利影响。2010年9月，欧盟成立欧洲系统性风险（SystemicRisk）委员会及三个监管局，并成立了ESEF（欧洲金融稳定机制）。最大争议就是这一新的监管机构应否获得超越各国主权的实际权力。欧洲中央银行和欧元会重蹈1866-1928拉丁货币同盟的覆辙?希腊等国将如何还债，真的会被(IMF)宣告为国家破产吗?准中央银行是指在一些尚未成立专门的中央银行机构的国家或地区，其中央银行的职能由若干机构共同行使的中央银行体制。第二节中央银行的职能与法律地位一、中央银行的职能（一）发行的银行这一职能主要表现为中央银行垄断货币发行的特权，是一国之内唯一的货币发行机构。发行货币是中央银行代表国家向社会提供流通和支付手段并以此对外负债的一种行为。货币是不用还钱的白条，这一筹措资金的能力只有政府才享有，但不用还的债还是债务吗？这使债务人有着天然的道德风险，尤其是对美国而言。“美圆是我们的货币，你们的问题。”这种债务人对债权人的傲慢并非美圆独有。（二）银行的银行所谓银行的银行主要是针对中央银行对于商业银行的有用性