金融监管国际合作的法制现状及其完善

1金融监管国际合作的法制现状及其完善关键词：金融危机金融监管国际合作内容提要：长期以来国际社会十分关注金融监管的区域和多边合作，并形成了不具强制约束性、系统性的法律文件。此次金融危机的发生和蔓延再次引起世界各国对于金融监管的高度重视，G20伦敦峰会发表的宣言明确了金融监管国际合作的基本框架，但是仍然未形成卓有成效的金融监管国际合作法律制度。因而，建立、健全国际金融监管法律体系仍是国际社会需要探索的重要议题。美国次贷危机从2006年春季开始逐步显现，到2007年8月席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场，至今已经演变为全球性金融危机。究其原因主要有两点：一是金融全球化的客观现实导致国家之间的金融业务的相关联系日益加深，一国国内发生的金融危机必然演化为全球性金融危机;二是缺乏有效的金融监管的国内机制与国际机制。日本首相麻生太郎在G20华盛顿峰会结束后的新闻发布会上指出，造成当前金融危机的一个重要原因是，一些国家在发展经济和扩大生产的过程中缺乏必要的规章制度和有效的监管。[1]美联储前主席格林斯潘也承认，美联储“原本有权监控”，“制止不负责任的放款行为”，但由于他错误地相信自由市场可以调节金融体系，无需政府加强监督，所以没有进行干预，犯了“局部错误”。[2]G20华盛顿金融峰会宣言指出，在金融市场已全球化的今天，各国监管当局在履行自身的职责的同时，必须加强国际合作，支持市场竞争与创新，加强对金融市场、产品和参与者的监管或监督。G20伦敦峰会宣言就金融监管国际合作提出要求：同意确保在本国推行强有力的监管系统，同意建立更加具有一致性和系统性的跨国合作，创立全球金融系统所需的，通过国际社会一致认可的高标准监管框架。2尽管G20伦敦金融峰会取得了令各国震惊的成果，但是鉴于该峰会的法律地位和宣言的法律性质的局限性，鉴于当前金融监管国际法制存在的缺陷，为了有效防止金融危机的进一步蔓延，降低金融危机的未来发生风险，我们在此仍有必要对当今金融监管国际立法进行审视，从理论上探讨完善国际金融监管的制度安排的可能性。一、当前金融监管国际合作的法制现状一般认为，金融监管是指一国政府的行政机构或其他代理机构对金融机构实施的各种监督和管制，包括对金融机构市场准入、业务范围、市场退出等方面的限制性规定，对金融机构内部组织结构、风险管理和控制等方面的要求以及一系列相关的立法和执法体系与过程。简言之，金融监管就是有关金融立法与执法的有机组成，它是金融法律体系的组成部分。长期以来国际社会主要重视金融监管的国内监管，忽略金融国际监管。尽管国际货币基金组织(IMF)与世界银行(WB)对于维护世界金融秩序发挥了重要作用，但是由于其设立宗旨的局限性致使其不能也不应当对金融监管行使职权。虽然上世纪70年代以来国际社会试图通过区域和多边制度对金融机构、金融产品实行监管，但是这些制度存在的缺陷导致金融监管国际合作难以进行。从当前金融监管国际合作的法制现状来看，存在着以下几种类型的国际合作金融监管法律制度。第一种是欧盟金融监管体系。它的雏形可以追溯到欧共体理事会1977年通过的《第一银行指令》，它规定了成员国之间信用机构跨国设立分支机构和提供服务的强制许可原则和程序，统一了欧共体信用机构设立的最低标准，同时还建立了由成员国主管当局组成的银行咨询委员会。《第二银行指令》要求只要在本国得到批准，欧盟国家的所有信用机构都可以在其他欧盟国家开展业务或建立分支机构而无需额外许可。这就意味着，对于允许混业经营的欧盟国家的银行，它们可以在另一个禁止混业经营的欧盟国家内进行多种经营。因此单一银行业务执照在允许英国保持其分业监管3体系的前提下，实质上为整个欧盟的混业经营打开了通道。1999年5月，欧洲议会通过了《金融服务行动计划》，目的是在建立“谨慎监管体系”的基础上，加快欧洲金融市场一体化建设步伐。该计划已经得到了欧盟各国的普遍认同并且产生了《国际财务报告标准》、《市场违规指令》、《招股说明书指令》、《透明度指令》、《金融工具市场指令》等重要文件。除此之外，一个不可忽视的方面是欧盟各国自身金融监管部门组织机构与职能。根据《欧洲共同体条约》，欧盟的货币当局是由各国中央银行和欧洲中央银行构成的欧洲中央银行体系。在欧洲金融体系的稳定和金融监管方面，欧洲中央银行体系受制于各国政府和其他欧盟机构。实际上，金融监管的职责仍然主要掌握在各国政府手中，而在欧盟层次更多的只是进行各国间的政策协调。[3]第二种是国际货币基金组织与世界银行的监管。根据《国际货币基金协定》成立的国际货币基金组织，虽然自该协定生效以来三十几年间，基金人数和基金活动范围均有很大改变，但基金的总目标仍维持不变。总的来讲，基金应负责监督目的在于便利扩大国际贸易行动纲领，促进外汇汇率的稳定和外汇安排，避免竞相贬值通货，协助实现货币的自由流通，以排除外汇管制对国际贸易和经常贸易的干扰。世界银行成立的主要目的在于便利国际贷款的进行，以促进遭战争破坏的国家和地区的重建，落后地区的开发，以及长期国际收支失衡的解决。作为最后的贷款机构，世界银行负责提供长期贷款来解决长期国际收支失衡问题或用于经济的复兴与开发。第三种是国际银行与证券监管。国际银行监管以巴塞尔委员会制定和颁布的一系列银行监管规则为核心，其中有些规则得到了各国监管当局的赞同，成为国际社会普遍认可的银行监管国际标准。新巴塞尔协议在对金融衍生工具的资本监管上发生了以下几点变化：(1)对金融衍生工具的资本监管的范围，从利率互换、远期利率协议、利率期货、利率期权、货币互换、远期外汇合约、外汇期货、外汇期权等与利率、汇率相关的金融衍生工具，进一步拓展到信用违约互换和总收益率互换等信用衍生工具。(2)金融衍生工具风险资本的计量充分考虑到了抵押、担保等信用风险缓释工具对4资本的抵减作用，以及不同交易工具的风险程度的差别。(3)新协议区分了金融衍生交易的性质，对金融机构采用衍生工具做套期保值时的交易头寸提出了专项资本要求。如果套期保值时，两笔交易(多头和空头)的价值变化方向完全相反，而变化程度基本相等，银行可以不必提取专项资本;如果两笔交易的价值变化方向完全相反，但程度基本不一致，银行可以只提取20%的专项资本。[4]但由于巴塞尔委员会本身并不具有任何法定的跨国或超国家的监管权力，其更多的是一个带有行业协会性质的国际组织，因此，巴塞尔文件并不具备在各国直接实施的法律效力，而仅是鼓励其成员或国际银行监管者采用共同的或一致的监管标准和方法的一种建议，这些建议通常是监管最佳实践的总结和推介，委员会期望“各监管当局通过适合本国体制的法律或其他形式的详细安排来予以实施”，但并不请求成员国在监管技术上的一致性。[5]对于证券监督，1998年国际证监会组织(IOSCO)发布了《证券监管的目标和原则》，规定了证券监管的三大目标：一是保护投资者，二是确保市场公正、有效和透明，三是降低系统风险。具体的监管原则可概括为信息共享原则与相互协助调查取证原则。而其中的谅解备忘录已成为各国证券监管机构进行双边监管合作与协调的有效方式，据统计，IOSCO的会员中，有90个国家或地区的证券监管机构签订了约1000多个谅解备忘录。IOSCO特别任务行动组于1999年11月出台了《对冲基金与其他高杠杆机构报告》(以下简称IOSCO报告)，加强对作为HLIs交易对手的证券公司的风险管理，给各国监管者提供监督有关证券公司遵守良好行为准则以及增强透明度要求。同时也给监管机构提供了一些建议，主要是鼓励各国监管机构评估风险管理，发现漏洞时，采取多种措施，包括要求对高杠杆机构及对其活动制定出更频繁、更详细的报告，增加监管强度(更频繁、更详细的检查)，提高资本要求，加强具体惩罚措施的力度。[6]但国际证监组织在法律性质上属于非政府国际组织。[7]迄今为止，国际组织对对冲基金的监管尚未取得结论性的成果，对于其跨国活动带来的法律问题，也未确立正式的解决方案。IOSCO以及巴塞尔委员会等金融组织在对冲基金监管问题方面仍处于探索阶段。[8]第四种是WTO金融市场准入与经营制度。在WTO有关金融市场准入与经营制度确立之前，有关金融市场与经营的全球性多边制5度事实上是不存在的，《服务贸易总协定》(GATS)的达成和有关金融服务的《第五议定书》的生效是WTO法对国际金融法的重大贡献，填补了全球性金融市场准入与经营制度的空缺。WTO有关金融服务市场准入与经营制度主要由三部分构成：GATS、金融服务附件和金融承诺表。[9]同时，WTO通过约束和规制成员方影响金融服务措施，以推动各成员方开放金融市场，实现金融服务的逐步自由化。然而，由于金融业和金融服务的性质使然，金融离不开审慎性监管。为此，金融附件第2项规定：“尽管有本协定的任何其他规定，但是不得阻碍一成员方为审慎性原因而采取措施，包括为保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的任何措施。如此类措施不符合本协定的规定，则不得用作逃避该成员在本协定下的承诺或义务的手段。”这一规定就是著名的“审慎例外”。[10]从根本上讲，作为WTO调整服务贸易的基础性法律，GATS的最终目标既不是对成员国的国内管制制度进行多边协调，也非建立金融服务领域的监管合作，而是通过确保基本原则的实施，以及一国管制权利的行使不构成不必要的服务贸易壁垒，逐步实现服务贸易自由化。对此，WTO在金融服务贸易方面对成员国施加了明确的国际义务，同时对成员国的经济、金融主权与安全予以充分的考虑和尊重，规定各国在金融服务的审慎监管及采取其他管制措施方面的国内自主权。尽管GATS第6条规定之目的在于赋予外国服务提供者以正当程序，有助于从程序上消除国内金融监管措施可能对金融服务贸易产生的阻碍，但是它对国内监管措施的实质内容并不产生任何约束效果。[11]从上述金融监管国际合作的法律制度分类中我们可以看出：无论是欧盟的金融监管体制还是国际组织的监管规则以及WTO金融协议，都存在着如下明显的局限性：一是缺乏金融监管理念的支持;二是缺乏对金融创新的监管;三是缺乏规则相互间的协调;四是缺乏强制约束力和系统的监管规则。二、建立、健全金融监管国际合作法制的应然性61974年通过的《各国经济权利与义务宪章》第1、2条规定了国家经济主权中的国内权力，第10条对于国际合作的权力作了明确规定：“各国在法律上一律平等;并且作为国际社会的平等成员，有权充分地和切实有效地参加解决世界性的经济、财政金融以及货币等重要问题的国际决策过程;特别是有权通过相应的国际组织，并遵守这些组织的现行规章或逐步改善中的规章，参加这种决策过程，并且平等地分享由此带来的各种效益。”从中我们可以看出，国家享有主权，意味着它有权独立自主，也意味着它在国际社会上享有平等的地位，不俯首听命于任何强权国家。这种平等地位在国际经济领域中主要表现之一，就是国家不分大小、贫富和强弱，在世界性经济事务的讨论、磋商和作出决定的全过程中，都享有平等的参与权和决策权。[12](一)跨市场金融风险与金融全球化需要建立金融监管国际合作法律制度金融创新使得很多金融产品和金融业务同时涉及银行业、证券业和保险业，这种金融业务的融合会内生出跨市场金融风险。目前对跨市场金融风险还没有统一的界定，一般可以将其表述如下：跨市场金融风险是在金融工具创新和金融业务融合过程中所产生的，跨越原有金融分业经营界限的交叉性金融风险。该风险具有系统性、潜在性、复杂性等特征，在爆发之前，表现隐蔽，不易被监管机构查知，一旦爆发，就呈现出在不同金融市场之间迅速传递并难以控制的特点。同时，金融全球化的客观现实导致国家之间的金融业务的相关联系日益加深，一国国内发生的金融危机很容易演化为全球性金融危机。因此，加强国家之间金融领域合作，建立有效的、系统的金融国际合作监管法律制度成为必要。(二)金融创新需要金融监管的国际合作金融创新指的是会引起金融领域结构性变化的新工具、新的服务方式、新市场以及新的体制。[13]大多数经济学家认为，本次金融危机产生的根本原因是：美国的金融机构竞争激烈，为了赢得7市场，就必须进行