城管的法律地位

全国政协委员杜黎明呼吁尽快明确城管的法律地位2009-04-2323:34近年来，各地城市管理执法机构与百姓的冲突时有发生，他们在为促进经济社会又好又快发展作出应有贡献的同时，也暴露出不少问题，尤其是城管法律地位备受争议，亟待切实加以解决。全国政协委员、重庆市监察局副局长杜黎明在本次政协会议上公布了自己的调研报告，呼吁尽快明确城管的法律地位。杜黎明委员认为，目前城管主要存在以下6个方面的问题。一是执法主体不合法。根据《行政处罚法》和国务院《关于进一步推行相对集中行政处罚权工作的决定》的有关规定，从事城管综合执法必须经省级人民政府批准，才具备行使相对集中行政处罚权执法主体资格。但是，我国大部分城市的城管机构并未依照上述法定程序申报批准并取得执法主体资格，致使其合法地位受到质疑。二是执法依据不明确。从实践看，城管是一个综合行政执法机关，其执法依据主要来自卫生、环保、工商、园林、规划、交管等相关领域法律、法规、规章的规定，至今我国还没有出台一部全国性的独立法律法规或统一的规定，只是原则上规定相对集中行政处罚权的工作由国务院法制办总体协调。三是执法职能不确定。城管似乎“无所不管”，其职能与卫生、环保、工商、园林、规划、交管等部门均有交叉，且缺乏稳定性。而且，全国各大城市城管的职能差别很大，甚至部分大城市的市区县城管职能也不尽相同。四是执法行为不规范。依法行政要求一切国家行政机关和工作人员都必须严格按照法律的规定，在法定职权范围内，充分行使管理国家和社会事务的行政职能，做到既不失职，又不越位，更不能非法侵犯公民的合法权益。五是执法环境不顺畅。城管执法处于社会矛盾的最前沿，他们面对的行政相对人是社会的弱势群体，往往折射出诸多社会矛盾和问题，在这些矛盾和问题还未得到根本解决的情况下，在社会普遍同情弱者的舆论氛围中，执法难度之大可以想象。六是执法体制不统一。由于各地对城管的管理模式与编制各不相同，也无统一着装规定，致使城管的体制和法制不健全，城管着装标识、履职合法性、执法人员身份、执法人员人身保障等问题难以从根本上得到解决，因而挫伤了执法的积极性，使许多高素质人员不愿意加入城管执法队伍，因解决不了身份问题而转岗的情况也比较普遍，严重影响了城管的队伍稳定和综合素质。鉴于城管队伍存在的上述问题，杜黎明委员提出3条建议：第一，通过国家的统一立法来明确城管的法律地位。目前，城管的权力大多来源于所属政府的决定，这显然与法治的精神相悖。如果能够认定城管执法是行政执法的一个组成部分，就应该通过立法来明确城管的法律地位，对执法权限、职能职责、执法程序等进行规范。第二，设立城管执法听证制度。要从听证的适用范围和条件、听证告知、公开听证、听证回避、抗辩论、听证笔录、听证卷宗、举证程序等，设计出一套相对固定的专门针对城管执法的听证规定。这样可以在一定程度上实现城管阳光执法，同时进一步避免城管执法与相对人产生激烈冲突。第三，进一步加强对城管执法的监督。应建立健全城管执法过错责任追究体系；建立健全城管执法内部监督制度；整合社会各类监督资源，避免出现监督盲区，确保执法人员依法执法、规范执法和文明执法。【采访对象】杨支柱，青年学者，中国青年政治学院法律系副教授。问：现在许多方面都呼吁加快城管立法，您认为立法的意义在哪儿？应着重于哪一方面？杨支柱：城管是一个综合执法机关，依照环保、工商、园林、规划等不同部门的多部法律、法规、规章进行执法。这就是说城管执法是有依据的，只是并非依据城市管理专门的法律、法规。所谓的城管不合法，主要是指城管机构的设立没有经过全国人大的立法程序，只是依据国务院有关文件，没有明确的法律地位，没有合法的编制和经费预算。把那些与城管执法有关的分散在各部法律、法规、规章中的条文集中到一起，属于汇编，不属于立法，重复立法也没有必要。问：城管现在提倡“柔性执法”，这一提法准确吗？是否与“严格执法”矛盾？杨支柱：我认为“柔性执法”这一提法不太准确，不如“文明执法”。“文明执法”与“严格执法”不矛盾，因为前者指态度，后者指内容。另一方面，对法律的刚性或严格执法也要有正确的理解。行政处罚要依照法定的额度范围，但在这一范围内还有自由裁量权，执法人员可在其权限内自行决定如何处罚。虽然自由裁量可能导致执法不公，但任何法律都不可能规定得那么死，法律本身有一定弹性。在自由裁量权范围内如何处罚更合适，涉及到行政法的比例原则，在能够解决问题的前提下，应尽量少给当事人带来损害。许多时候城管对比例原则的把握似乎都存在问题。问：您认为城管现存的执法方式还应该怎么改进？杨支柱：目前城管的综合执法导致了执法的非专业化倾向。城管综合执法主要是解决多头执法过程中出现的“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的低效率、高成本问题。但这种多部法规、条例的综合必然降低执法的专业化水平。解决多头执法效率低下问题，不一定非得设立城管这么一个综合执法机构。可以用法律手段要求政府各部门在执法过程中相互协作，发现其他部门职权范围内存在的问题，及时通知相应的其他部门处理。这样既能降低多头执法的成本，又能保证执法的专业化。单从城管制度入手还不够【采访对象】郭巍青，中山大学行政管理研究中心教授。问：鉴于城管制度的种种弊端，现在有一种呼声是认为应该“取消城管”，在您看来，是进行改良还是干脆废除？郭巍青：我觉得还是应该改良，但其实大部分都要改掉，那也几乎等于废除了。你不能像过去计划体制之下那样管理，我只需要你卖菜或者只需要你搞清洁，你就只能在这一块地方。但现在人群是流动的，根本无法管理。仅仅从行政管理方面来看待城管问题的话，无法体现其背后的深广矛盾。城管这一机构本不该存在，他要解决的问题是他无法解决的，他要面对的压力也是他无法承受的。城管的存在本身，的确存在很多法律法规方面的漏洞和不规范的地方。问：城市管理已经开始对相关法规进行调整，例如上海已经准备对路边摊开禁，您认同这样的做法吗？郭巍青：其实本来禁止路边摊就只是一个概念，也可能是错误的。城市不应该与小贩为敌，我们应该宽容地对待小贩。我们需要秩序，也需要商贩，这两种力量需要努力平衡。问：城管制度目前引起舆论这么强烈的争论，和长期以来行政部门对待公共事务的态度似乎也有关系，更多的是基于管制的心态，还是缺乏服务的观念？郭巍青：转移劳动力是中国的国情，这是拦不住的。我们应该加快农民转化为居民的进程，同时也应该让城市居民更为宽容地容纳这些因素。不能说我需要的时候就让你过来帮忙，不需要的时候就赶走，城里人应该有长期的宽容心态的准备。在城市管理方面，只要不犯罪，不污染，不影响防火，就应该宽容地对待。允许流动商贩存在说明这个城市有人性【采访对象】周孝正，著名社会学家，中国人民大学法律社会学研究所所长、教授。问：流动商贩问题迟迟不能解决，您认为产生这一问题的深层社会原因是什么？周孝正：现存的流动商贩问题不是流动商贩自身造成的，是历史遗留下来的城乡二元体制的弊病。改革开放以来，二元分隔对立的社会结构逐渐被打破，我们的社会结构慢慢变成了多元开放，开放的第一层是城市对农村开放，农民地没了，就往城市走，城市越大，他们赚钱才越多。问：应从哪些方面着手解决这一问题？周孝正：解决流动商贩最重要的是标本兼治，治本为主。治本是指坚持社会主义共同富裕的道路，建立民主、法治、公平、正义的和谐社会，放弃以前的“效率优先，兼顾公平”。《我向总理说实话》那本书中有句话：“农民真苦，农村真穷，农业真危险。”建设社会主义新农村，解决“三农”问题才是解决问题的根本。治标就是城管执法时要换位思考，有同情心，有人文精神。问：对流动商贩采取宽容政策，也会衍生环境、卫生、噪音和交通问题，市民对此多有不满，怎么协调这一问题？周孝正：流动商贩绝对属于边缘弱势群体。市民对流动商贩的不满不能成为剥夺商贩生存权的理由。市民、城管、小贩不是你死我活的关系，不能搞成两败俱伤，要妥善协调不同利益集团的利益。任何一个国际大都市都存在流浪乞讨、无家可归人员，一个城市中允许这些群体存在恰恰说明这个城市有人性。问：在您看来，解决现存问题，是提高素质更有效还是建立健全完善的管理机制更有效？周孝正：首要是提高素质，高素质的人才能制定高水平的制度。但不能单讲提高市民素质，还得提高官员素质，毕竟制度是管理者制定的，好的制度又会推动公民素质的提高，二者互为因果，是一个良性互动的过程。城管的前身，称作城市管理监察大队，它的成立是为了配合中央关于建设文明城市、卫生城市的评比活动而有各地先后互相取经、自主成立的。确实没有合法地位。但是，中国历来是行政超越司法，党委决定，政府办事，政府是按照各地党委的会议决定（纪要）去办事，发出文件和通知，并不拘泥于法律，也不怕违法，人大没有违宪审查制度，也不准备建立违宪审查制度，违法不违法，违宪不违宪，党委不说，谁说都没有用。例如劳教制度，新闻、出版审查制度，就是中共中央决定后，由国务院去制定具体条例的。城管大队成立之初，主要责任就是在上级检查组莅临检查的前几天，开着摩托车，驱赶路边摊贩，即使有证经营的摊贩和人力三轮车，也在扫荡之列，为的就是领导眼中的城市形象。除了驱赶以外，还负责开着摩托车在马路上捡走路人丢下的垃圾。城管大队的人员，主要是从各个单位借调，人员工资由原单位担负。活动经费除了每次检查前，由当地政府拨出专款以外，还有的就是靠单位摊派，由于没有合法地位，所以没有执法权，更没有罚款权，自然没有日常专门的财政经费。因此，城管大队的活动，带有突发性，无法长期维持。检查组一走，各项放开，百姓不知明理，认为城管就是搞形式，意见很大（特别对住地附近的脏乱差），其实是没有经费的缘故。进入90年代以后的财税改革，财税大头上缴中央财政，中央财政缺钱的窘态成为历史，为解决地方财政从此没有了经费来路的窘态，以收费为基调的各项政府机构改革普遍开花（这是朱镕基先生任职期间的最大贡献，解决了中央财政靠向地方借钱、发行国库券度日的困境），从此收费和罚款成了地方政府的主要经费来源（现在卖地又成了主要收入），于是城管的道路豁然开朗，在不需要财政负担的前提下，中央终于开始批准成立事业性质、政府职能的各个政府机构，有的政府机构，除保持少量行政编制人员以外，大部分人员，特别是新进人员，全部是事业编制，靠罚款和收费“经营”政府。城管局应运而生，其他如社保局，劳动仲裁，公证处，房管局，交通局，交警大队等也改制为自负盈亏，自收自支单位（没有财政拨款），还有相当上缴指标。城管确实没有专门的法律依据，国外也没有城管类似的机构，都是不争的事实。但是成立城管局以后，是这样来变通处理的。城管局的编制人员来自各个行政局，例如公安、交通、城建、规划、环保、环卫等，其中队长一般来自交警的下台队长，副队长来自城建副局长，北京那个被杀的副队长，不是来自公安就是来自城建的什么局长级别的，一般队员（多数来自招募的临时人员）被杀，不可能由北京市委匆忙决定授予烈士，还是“革命”的。因此，叫做综合执法。这综合执法解决了城管无法的悖论，但最后罚单还是要有各个行政局发出。这就又引发了新的问题，各行政局已经将执法权移交给城管，按照行政处罚法的规定，委托权交出后，委托方不再享有相应执法权。因此，现在还普遍存在着多头执法的问题。法律专家对此持有怀疑，是有根有据，没有疑义的。在实际执行过程中，又发现普遍存在着收费越来越滥，罚款越来越没谱的情况，于是又出台了所谓收支两条线的措施。这收支两条线，看似好像能够解决一些问题，——超量罚款和收费，全部要上缴财政，但是前提是必须要完成上缴指标，才能在下月返回经费。于是出现了交警大队，集中在月底前几天，包括机关人员全部上街，完成罚款上缴指标，月前松，月底紧，成了各地政府机关的执法秀。所以收支两条线，没有解决执法和收费、罚款之间的根本矛盾，反而形成了不收费、罚款，就不管理，就不执法的恶劣习俗。于是，收支两条线也不得不改变本来愿望，各地都出台了（内部）实行多罚、多收费，政府和部门之间可以互相按照比例分成的坐地分赃式的执法行为。随着城市失业、无业人员大量增加、农村失地、失业人员大量进城，社会保障机制的缺失，城管的矛盾必然越来越尖锐。城管的矛盾，有城管本身的问题，也是社