对《物权法(草案)》第17章的评论(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对《物权法(草案)》第17章的评论(上)许德风北京大学法学院副教授目录一、制度内容...2(一)强制与自由的选择...21.抵押财产的范围...32.抵押权所担保的范围...43.抵押登记...54.抵押物侵害的救济...55.流押的废与用...56.抵押权实现的事由...6(二)成本与收益的衡量...61.抵押物的变现...7文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(1)抵押权实现的程序...8(2)协议实现抵押权...8(3)抵押物的拍卖...8(4)应区分规定动产抵押物和不动产抵押物的变现...9(5)附有强制执行效力的抵押合同...92.抵押物的转让...103.抵押物扣押期间的管理...114.抵押权的转让...115.浮动抵押取与舍...12二、体例安排...13(一)一般抵押权和特殊抵押权...13(二)权利“质权”与抵押权...13三、结论...14新中国的抵押权制度肇始于1986年施行的《民法通则》[1]，此后，因应经济发展和司法实务的要求，立法机关和准立法机关陆续文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题颁布了一系列相关的法律法规和司法解释。目前，我国的抵押权制度已初具规模，抵押也日益成为社会经济中最主要的融资担保方式之一。[2]在这个背景下，此次物权法的制定，是一个极好的总结司法实践，整合现行立法的机会。[3]法典的制定，一方面要确定制度内容，另一方面要安排体例结构。以下本文分别从这两方面进行评论。一、制度内容设计物权法的内容，立法者面临两个层次的任务：首先要划定强制与自由的界限，确定哪些制度属于应当“法定”的强行性规定，哪些属于可由当事人自由选择和约定变更的任意性规定，然后要分别合理确定两种规范的具体内容。以下的评论主要从这两个层次上分别展开。(一)强制与自由的选择抵押权制度的核心是协调抵押权人和抵押人、抵押权人和第三人(包括债务人的其他债权人)的关系，其作用主要体现在以下几个方面：(1)在“债权平等”这个一般性原则下，让债权人(抵押权人)取得优先于其他普通债权人受偿的地位。根据债权发生的时间，这里的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“其他普通债权人”可以被分为两类，一类是抵押权生效前就存在的原有债权人;一类是抵押权生效之后出现的新债权人。对于前者，实际上通过合同就可以替代解决优先权问题——当事人可以分别与其约定自己优先于他们受偿(暂不考虑缔约成本)。但在有新债权人的情况下，这样的约定还不足以保护该当事人的权利，因为根据债的相对性，这些约定仅在合同当事人间生效，新债权人并不受拘束。要想让当事人取得优先于新债权人的受偿权，必须借助于某种具有对世性的制度。这实际上也就是担保物权的基本内容之一：法律强制性地规定，担保物权有效设定后，债务人的其他债权人即应尊重担保权人的优先权，尽管担保人没有与他们分别订立合同。(2)在债务人资产不断变动的情况下，让抵押权人取得对债务人特定财产的交换价值的权利。债权人可以与债务人订立合同，约定债务人不得向第三人转让某项财产。同样，因为债权的相对性，这样的约定不能对抗受让财产的第三人。此时也只能通过法律强制性规定：从债务人处取得担保物的第三人要承受担保权的追及效力。(3)仅有法律赋予的优先权和追及权等对世效力的抵押权，还不具有可用性。抵押制度的有效运转还必须有相应的公示制度支持。公示制度的核心作用在于降低抵押权制度的成本：在交易频繁的陌生人社会中，如果没有登记制度，一方面抵押人很难证明或很难让他人相文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题信标的物上没有其他负担;另一方面抵押权人若想接受抵押物，必须要花费大量成本对其上的负担进行调查。[4]以上三项功能都无法通过合同来完成，因此有关抵押权的对世效力[5]和抵押权公示的规则主要体现为强行性规范。在此以外，法律应当允许抵押权人和抵押人自由选择担保物，自由约定抵押合同的内容。[6]《草案》在“强行”与“任意”之间的取舍安排，主要存在两方面的问题：一方面，在不该管制的地方过度管制，限制了当事人的自主选择、也限制了抵押权制度的适用范围和未来的发展空间;另一方面，在应明确法定的地方未做明确，遗留下诸多模糊与漏洞，影响了抵押制度的可用性。试析如下。1.抵押财产的范围《草案》第202条到第206条规定了抵押财产的范围。其中前5条规定了抵押财产的肯定范围，第206条又强调了抵押财产的否定范围。笔者认为，用这么多篇幅对这个问题进行规定并不必要。第一，能否设置抵押权的关键，在于标的物可否转让变现，如法律已明文禁止某种物流通，就没有必要再通过规定抵押物的范围来加以规制。从这个意义上说，《草案》第206条第1项禁止土地所有权文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题抵押便是赘文，因为法律明文禁止土地所有权的转让[7]，即使“抵押权人”接受，将来也无法变现。第二，法律上未禁止流通的物，即使禁止其抵押，也不能阻止其成为担保物。[8]实际上，抵押担保的早期形式，如罗马法上的信托质(fiducia)和英美法上的不动产信托让与，都是通过买卖合同加上买回权约定(optiontopurchase)实现的。[9]在法律未禁止事业单位、社会团体医疗设施、社会公益设施流通的情况下，《草案》(第206条第3项)禁止其抵押，既不能阻止设备和设施的所有人通过出卖、租赁和附条件买回等合同安排设置事实上的抵押，也不能阻止医疗设备供应商或医疗设施出卖人通过所有权保留等办法设置其他负担。第三，法律允许自由转让的物自然可以设置抵押，第202条没有必要再一一列举。第四，法律在规定抵押物范围的时候，不应担心债权人不敢接受或担心债权人不知如何保护自己的权利。以《草案》第206条第4项，第5项为例，如果当事人自愿接受“所有权、使用权不明或者有争议的财产”或“依法被查封、扣押、监管的财产”作为抵押物，法律为什么要干涉?毕竟“所有权、使用权不明或者有争议”并没有排除标的物属于抵押人的可能性，“查封、扣押、监管”也尚未彻底否定所文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题有权人的处分权。而且，“查封、扣押、监管”等都还伴随着公示，当事人并不是没有查知的机会。立法者此处的错误，不仅是将行政管理规范和民事规范混同在一起，而且是在行政管理处置或(关于抵押物归属的)民事裁判做出前就武断地否定了抵押行为的效力。其本意可能是想强调抵押人不得将有权利瑕疵的物抵押，但却没有考虑到抵押权人可能会愿意接受这样的抵押物，或抵押权人善意取得(动产抵押权)的情况。[10]实际上，因为抵押权的最终实现仍要遵守其他法律的限制，允许这些标的物抵押并不会导致对其中可能涉及的公共利益的侵犯。[11]第五，物权法是一个不断发展的法律部门。担保物权是其中发展得尤其迅速的领域。如果严格限定抵押物的范围，将会极大地限制抵押权乃至担保物权制度发展的空间。例如，实践中应用的建筑物使用权抵押，判例上是承认的，却被排除在《草案》规定的抵押财产范围之外。[12]总而言之，“如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度，我们將永远沒有机会探触两者真正的极限”[13]，具体到担保物权制度上，小的方面如抵押标的物的范围，大的方面如担保物权的种类和形式，立法者应尽量从交易主体的实际需要出发，把选择权留给当事人自己。[14]和法律发达国家的同行不同，我们文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的立法者所面对的是一个尚不成熟的市场——市场本身的规则不健全，市场中的主体不独立，市场中的信用不充分，因而其在制定法律时的谨慎态度是完全可以理解的。不过保持谨慎的态度不意味着我们可以忽略现实的需要和排斥现实的创造。2.抵押权所担保的范围《草案》第195条规定了担保物权所担保的范围。包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，并同时允许当事人做其他约定。这项规定本身是没有问题的，只是法律应再同时明确相应的登记规则，包括当事人应当登记利息率、违约金数额或计算方式，赔偿金数额或计算方式等。否则在标的物上存在多个抵押权时，往往会损害后顺位抵押权人和其他第三人的利益。另外，考虑到利息乃至违约金的计算是以时间为基准的，第三人可能即使在登记了利息率、违约金计算方法时，仍不确切了解欠息与违约的情况。因此，我国也有必要借鉴其他国家的有关制度，规定抵押权人仅得请求债权期满后一定时间内的利息(如日本法上是两年)和违约金。此外，因为损害赔偿金的数额往往难以通过抵押登记作出公示，如何对其作出适当限制也是必须要予以明确的。另一种解决方案是，参照德国民法典上有关土地债务的制度，允许抵押权人不分别登记债权的数额、利息或利息的计算方法、损害赔文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题偿等项目，而只登记一个抵押所担保的数额，且该数额可以在一定限度内高于主债权。在债务人不履行债务时，赋予抵押权人以该数额为限就抵押物优先受偿的权利。3.抵押登记《草案》第209条至212条规定了有关抵押登记的事项。第209条通过强调“抵押权自登记时发生效力”，改变了《担保法》第41条的规定，明确区分了抵押合同的生效和抵押权的生效，从而赋予抵押权人在抵押合同签订后以抵押登记请求权，深值赞同。[15]第210条规定了登记对抗主义的抵押权的登记问题，将《担保法》第43条中“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定修改为“不得对抗善意第三人”，同时删除了该条第2款第2句“当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门”的规定。两项修改都有道理。前者适当地限制了第三人的范围，后者废除了一个毫无根据的制度。4.抵押物侵害的救济对抵押物的侵害主要来自抵押人和第三人两个方面。《草案》仅对抵押人侵害抵押物的情形做了规定(第116条)，是不全面的。抵押权具有对世性，赋予抵押权人以自己的名义对第三人行使救济请求权，在逻辑上毫无障碍。[16]在经济效果上，这样的权利有助于提文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题高抵押权制度的实效性，能为抵押物提供更充分的保障，因为抵押物的状态关系到抵押权人的切身利益，其有充分的动力去保护自己的权利。《草案》第116条所列两项救济手段也不充分，还应当包括：(1)采取必要防卫措施的权利;(2)自己采取价值恢复措施而要求抵押人支付必要费用或将该费用记入抵押所担保的债权的权利;(3)损害赔偿请求权;(4)在抵押物受到侵害而抵押人既不及时恢复抵押物的价值也不提供相当担保时，提前实现抵押权或要求债务人提前清偿债务的权利。[17]另外，在抵押物的附属物受侵害时，也应赋予抵押权人以上的权利。[18]5.流押的废与用《草案》继承了担保法禁止流押的规定(第208条)。对此，经典的依据是，人在举债时常常处境窘迫，若承认流押，将给债权人乘机低价“巧取”抵押物的机会。[19]笔者认为，这样的理由是不成立的：首先，在一个竞争充分的借贷市场上，金融机构等潜在的债权人并没有机会“要挟”债务人，因为债务人总可以想办法找到条件合适的贷款。其次，承认流押并不意味着债务人在不能履行债务时必然丧失抵押物。若债务人认为标的物的价值远高于债权额，他可以自己出卖抵押物来保护其利益。第三，统计研究显示，在抵押物拍卖中，常文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题常是抵押权人自己以低于债权额的价格买入抵押物。这可能比流押更损害抵押人的利益。[20]第四，从成本收益的分析上看，允许流押固然可能造成一些对抵押人的不利，但同时也几乎可以将债权人实现其抵押权的成本降低为零，在竞争充分的情况下，此项节约可以促使债权人降低贷款利息，最终让债务人获益。[21]第五，若要保护弱者，法律完全可以规定流押仅适用于商事交易，而不适用于一般的民事活动。[22]6.抵押权实现的事由关于抵押权实