非法民间金融的认定标准

非法民间金融的认定标准刘少军简介1963年12月生，辽宁朝阳人，经济学学士、硕士，法学博士，1994年破格晋升为副教授，1999年晋升为教授。目前任职：中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师中国政法大学财税金融法研究所所长中国政法大学金融法研究中心主任中国法学会银行法学研究会副会长研究方向：财税金融法经济法理论法哲学联系方式：[e-mail]一、背景资料非法金融多存在于民间金融领域,这里仅谈民间金融中的非法金融问题1．据估计我国民间金融的总规模，保守的说法是3～4万亿，激进的则说已近10万亿,民间资本已逾12万亿元。2．中小企业约有三分之一强的融资来自非正规金融途径。3．在美国约有2500万个家庭没有银行账户。这些人中有相当一部分要通过小额贷款公司、信用协会和民间借贷渠道解决融资需求。4．民间金融也扰乱金融秩序，引发社会问题。2007年，公安机关查处的非法集资案件立案6000多起，涉案金额600多亿。2008、2009年继续呈上升趋势也有统计显示，2005年至2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿元的规模快速增加。5.温州老板跑路事件,鄂尔多斯集资事件，主要是由民间金融引起。二、民间金融的认定标准民间金融是我国目前法学界研究的重要课题从传统意义上讲，金融本来就是一种民间的融资行为，所有的融资行为都是民间金融。随着社会经济的整体化，主要的金融活动越来越受到国家的控制和监管。于是就使得没有纳入国家控制和监管体系的金融行为取得了“民间金融”的称谓，成为除国家金融主渠道之外的、在民间自发地存在和发展的金融形式。㈠民间金融的概念界定民间金融是有争议的概念，学者们分别从所有制关系、经营关系、登记关系、监管关系等角度来界定。1．所有制关系：民间金融，就是为民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金运动。2．经营关系：民间金融指出资人与受资人之间，在国家正式金融体系之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的，而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。3．登记关系：凡没有经过国家工商行政部门注册登记的各种金融形式、金融行为、金融市场和金融主体都属于民间金融范畴。4．监管关系：民间金融实际上是指以个人信用为基础的，没有得到国家法律认可，尚未纳入政府监管范围的，以利益最大化为基本的动机，以经营行为避开国家监管为特征，活跃于经济生活中的金融组织形式和金融行为。5．外国的观点：在国际上通常称为非正规金融（informalfinance）。非正规金融是没有被中央银行和监管当局所控制的金融活动。㈡民间金融的认定标准从我国的法律体系上来看，民间金融是有明确范围的。1．工商企业与金融企业（我国的正规经济活动）业务经营界限资本投资界限监督管理界限2．金融企业的分类：《证券法》和《保险法》规定，我国的金融业分为银行业、信托业、证券业和保险业，按照我国现行《银行业监督管理法》的规定，我国金融业分为银行业、证券业和保险业。3．正规金融：金融机构是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司，监管机构确认并公布的金融机构。4．民间金融：（不能以所有制、监管来划分）它是与正规金融相对应的，以个体信用为基础的，主要服务于不能或不便于从正规金融途径获得金融服务的主体，且没有按照法定程序进行登记，也没有取得经营某具体金融业务的法律授权及相关法律明确保护的一种自发的金融行为。民间金融的外延包括个人之间，企业之间，企业和个人相互之间的借贷行为，合会，标会等各种基金会的融资，地下钱庄，甚至洗钱，资金和外汇黑市交易，非法集资、金融诈骗等金融行为。㈢民间金融的基本类型按照它影响的范围和参加的人数进行划分可以基本上分为：非募型民间金融私募型民间金融公募型民间金融1．非募型民间金融按照主体性质不同：个人借贷和企业借贷1．个人借贷个人借贷是指货币融出方以其个人自有资金向融入方提供贷款的借贷方式。按照借贷利率：友情借贷正常借贷高利借贷2．企业借贷企业借贷是指个体与非金融企业或非金融企业之间相互提供贷款的借贷方式。按照贷款对象：一是企业与个人之间，二是企业与企业之间我国地下信贷规模近8000亿元，地下融资规模占正规途径融资规模比重平均达到了28．07%。在全部民间借贷中，个人借给个人的约占40%，个人借给企业的约占45%左右，企业借给企业的占15%。2．私募型民间金融非募型是其初级形式，它的进一步发展必然走向私募型1．概念：私募型民间金融是以某临时或永久型金融组织为核心，向特定的融资对象融入货币资金，再向特定或不特定的融资对象融出，或者自行使用的的民间金融形式。按具体组织形式：银行型、基金型和项目型2．银行型：主要以私人银行、私人钱庄、典当行和存贷信息机构的形式存在，从事吸收存款，发放贷款；或者作为存款人与贷款人的信息中介；或者经营跨境汇兑与洗钱业务。仅2002～09年，公安部就先后打掉500余个地下钱庄，涉案金额达2000亿元。我国每年通过“地下钱庄”汇兑及转移资金不少于2000亿元，大体上相当于中国经济总量的2％左右。3．基金型：基金会（农村合作基金会）、互助会、储金会、合会、抬会合会（摇会、标会、轮会）抬会（温州乐清）：非生产生活目的抬会：以高利吸引，用后期资金支付前期利息；麦道夫：庞氏骗局（查尔斯·庞齐1919）日本：“无尽讲”无尽法，台湾：合会，新加坡：银会法，银会轮转基金（RotatingSavingsandCreditAssociation）4．项目型：企业内部集资、集资建房、私募投资基金等。目前，全国私募基金的规模在1．1万亿元左右3．公募型民间金融公募型民间金融是它发展的最高形式1．概念：它是资金使用主体亲自或委托其他机构，向社会不特定公众公开募集资金，以满足自己的资金需要的一种民间金融形式。2．公开发行金融证券：主要是未经批准或核准向不特定的社会公众，公开发行股票、股权证书、债券或债权证书等金融行为。如平米房屋产权证书、林权投资证书、高回报销售证书等。万里大造林案12.79亿余元；营口蚂蚁案29．9亿余元。3．公开发行消费预付款卡（券）：主要是通过以价格等优惠为条件，或者垄断企业强制向不特定消费者公开发行消费预付款卡或证券，以达到向对方融通资金的目的。公交卡、购电卡、煤气卡、购物卡、会员卡和其他消费卡。4．其他形式公开发行公募证券：虚拟货币、第三方支付证书彩票当前虚拟货币几十亿元，并且每年以15％～20％的速度增长。三、非法金融的认定标准对于民间金融我们的基本态度，首先应该是不限制其发展。简单地限制民间金融不利于经济发展，抑制民间的创造能力。但是，也必须看到，许多民间金融形式是对人民生活和生产经营活动有严重危害的，对这些民间金融必须认定为非法，以限制这些有害于社会的民间金融。㈠非法金融的基本概念要真正明确界定“合法”与“非法”有较大难度它必须回答三个基本问题：A：到底什么是法B：法没有限制的行为是否合法C：法没有授权的行为是否合法1．什么是法：法的本质是其道义价值、功利价值和实证价值的最佳边际均衡，法的具体内容应是这三种法基本价值的最佳边际均衡点。“非法”就应该是不能使法的这三个价值达到最佳边际均衡点的具体行为，“非法金融”也就是不能使金融领域这三种法的基本价值达到最优化的具体民间金融行为。2．实证法：民间金融中的“非法金融”：法律没有明确限制的行为正规金融中的“非法金融”：法律没有明确授权的行为3．综合：“非法金融”是指超越了金融法的实证价值、道义价值和功利价值的容忍范围之外的，在总体上对社会不利的金融行为。㈡非法金融的认定态度我国对民间金融的态度主要经历了三个阶段：1．1984～1989年，民间金融发展的默许期。这一时期出现了许多种民间金融形式，甚至还批准设立了私人钱庄。如：方兴钱庄、钱库钱庄、乐成钱庄、信用钱庄等2．1989～2002年，民间金融发展的整顿期。由于前一时期民间金融过于混乱（如倒会案），从1989年后开始进行整顿。3．2002到现在，民间金融发展的客观规范期。民间金融进行正确的认识，颁布了一些规范（村镇银行、小额贷款公司）等，有些规范也正在制订中如：放款人条例、存款保险条例等。＊我国关于非法金融的相关文件1．法律：《公司法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》、《票据法》、《保险法》、《刑法》2．司法解释：1《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》2《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》3《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》4《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》5《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》6《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》7《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2011年新规定3．行政法规：1《关于加强企业内部债券管理的通知》2《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理工作的通知》3《企业债券管理条例》4《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》5《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》6《关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》7《贷款通则》8《关于不得给一个平方米单位产权颁发“房屋所有权证”的通知》9《关于查处企业以招商等名义非法集资有关问题的紧急通知》10《关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》11《关于加强农林开发项目信贷管理，严禁利用土地开发和土地转让名义非法集资的通知》12《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》13《关于加强彩票市场管理的紧急通知》14《关于进一步加强彩票市场管理的通知》15《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》16《关于整治非法证券活动有关问题的通知》17《关于防范保险业非法集资活动有关工作的通知》18《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》19《信托投资公司资金信托管理暂行办法》20《非金融机构支付服务管理办法》㈢非法金融的基本类型1．非募型非法金融A：高利放贷：利率高于银行同类贷款利率的4倍（含本数）以上的贷款B：工商企业间借贷：直接、变相借贷行为（企业内部集资合法）2．私募、公募型非法金融A：非法募集资金：单位或个人设立公募基金，或以经营某项目或者谎称经营某项目，以合法形式掩盖其非法的性质，未经有关机关批准（包括未按法定程序报批、没有批准权限的部门批准，以及有审批权限的部门超越权限批准），以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式，向不特定的社会公众，或向规定数量（个人30、单位150）以上的特定公众募集资金，或者通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内给出资人还本付息（还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式）的募集资金行为。B：非法设立金融机构、非法吸收公众存款和非法经营金融业务，包括非法设立银行类、证券类、保险类和其他类型的法定金融机构。3．疑似非法金融A：虚拟货币：违法发行货币，是否构成财产（2007）B：第三方支付证书：银行业务、占用资金、安全保障、收费标准C：消费预款卡：是明显的集资行为，特别是在向不特定的社会公众发行时，许多大的公司积累的预付款高达几亿甚至几十亿元(网络支付；预付卡的发行与受理；银行卡收单；取得支付业务许可证为合法：备付金转存银行、仅付款人动用）《非金融机构支付服务管理办法》㈣非法金融的财产责任1．高利放贷：超出同期银行同类贷款利率4倍以上的利息无效。如果同时还触犯其他法律，还应受到相应处罚。2．企业借贷：普通借贷：合同无效、返还财产、利息无效变相借贷：融出方的利息收缴、融入方罚息、未约定按照银行利息计算，不返还本金按照民诉法加倍支付利息。3．其他非法金融：A：因行为本身违法，该金融行为无效；B：进行财产清理，返还投资人的财产；C：如有担保、担保无效；如明知而担保，承担连带责任；D：财产