商业秘密的法律保护和管理措施

商业秘密的法律保护和管理措施窥探他人秘密者，抓住后挖去一只眼睛。——汉穆拉比法典一、商业秘密的概念与范围1、什么是商业秘密商业秘密是指不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。要件（三要件说与四要件说）：（1）秘密性（2）实用性和价值性（3）保密性（管理性）（4）新颖性秘密性（1）绝对秘密还是相对秘密？绝对秘密：不用侵权手段即可得到的信息不能是商业秘密的对象。绝对秘密性绝非基本要求。（2）相对秘密：是指不能从公开渠道直接获得。相对秘密性的内容TRIPS协议有关商定秘密的定义，第39条对感受的客体、主体、标准的规定是：其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被该信息通常涉及有关范围的人普遍所知或者容易获得。感受客体的下列内容之一，未被感受主体所知：（1）信息整体的确切内容；（2）各组成要素的确切内容；（3）组成要素的确切组合。案例分析A为国家信息中心下属公司，主要从事数据信息卫星传输业务。1994年成立后，与国内15家期货交易所及上海、深圳两家股票交易所签订了即时数据的使用、编辑、传播许可合同；原告公司将上述信息，以自己的格式编译后，形成综合“数据流”，通过卫星广播系统发送，可以覆盖世界各地。合同约定客户为终极客户，对该数据流不得再行转发。从1995年11月4日到1996年5月间，在长达半年的时间内，原告公司多次接到其数据的供应来源之一、天津联合商品交易所的电话，称发现被告公司在使用、转播原告的数据流。原告公司检查其签订的合同，其中并没有被告公司。但原告公司职工联想起另一家公司，为原告的签约公司，对原告的数据流传输，异常敏感，稍为故障，就打电话来询问。其关心程度显然超过了一般客户。最后原告公司发现，该公司实为被告公司的子公司。原告公司于是邀请公证人员，一起到天津联合商品交易所，进行了现场公证，证明被告公司的数据流，随着原告数据流的通、断而通、断。其后，原告公司拿着公证材料、录像带，以被告公司为对象，起诉至法院。感受主体不同信息的价值不同冷战期间，美国千方百计要搞到前苏联一种远程轰炸机机身合金材料的成分构成，因为这种飞机自身重量轻，明显增大了飞行速度和续航能力。如此重要的信息，被美国中央情报局从一种民用挂衣钩上发现了。原来这种飞机机身材料的下脚料，因韧性、弹性好，重量轻，被制成民品挂衣钩出售受到欢迎。实用性与价值性的内涵实用性的内涵：（1）客观有用性；（2）具体性；（3）确定性。价值性的内涵：（1）既指经济利益，也可指竞争优势；（2）价值性是损害赔偿的前提。管理的范围：杜邦公司案1970年美国杜邦公司筹建一条新法制甲烷的生产线，建厂房与安装设备同时进行。由于未完工，厂房没有加顶，部分生产设备对上空是暴露无遗的。一天，厂房上空出现了一架可疑的飞机，杜邦公司立即追踪，接着起诉了飞机中的摄影师。对是谁雇用其偷拍杜邦公司的设备，这名摄影师始终未吐露实情。被告律师的辩护十分刁钻：1、飞机航行的领域是公共领域，任何私人不被禁止飞行；2、拍摄处于公共领域的内容，并未违反法律；3、请问杜邦公司有没有用实际行动表明其工地不允许他人参观——在厂房上盖起大棚，或者装了高射机枪或雷达？法庭对前两者的回答是：“是的”，对第三个问题的回答是：“没有”，这说明了被告的手段分别看起来都是合法的，但一旦与其盗窃商业秘密的目的结合分析，又都是非法的。最后，法庭判决被告侵犯了杜邦公司的商业秘密权，并且指出法律要求企业采取保密措施应在合理范围内：为防备不老实的眼睛，也许需要围墙和屋顶，但我为不要求权利采取措施，防备一切现在可能发生的不可预测、不可察觉或不可预防的间谍行为。如果要求杜邦公司在尚在施工的工厂上加盖顶棚，巨大的花费要防备的，可能只是一个淘气学生的恶作剧。我们要求的合理保密措施只防备不老实的眼睛，要求不可攻克的堡垒，是不合理的。“一扇未上锁的门，不等于一张请柬”。2、商业秘密的范围•设计•程序•产品配方•制作工艺•制作方法•管理诀窍•客户名单•货源情报•产销策略•招标投标中的标底及标书内容商业秘密的经验标准（一）技术秘密（1）从原告上市产品中可以推导出来的信息，不构成商业秘密；（2）上市的化学产品和食品，包含的商业秘密相对来讲比较容易获得保护；（3）机械类产品由于比较直观，一般的情况下其结构设计方面的秘密随着产品上市即告消失，但也有另外情况；（4）专利过期，商业秘密仍然存在；（5）对公开渠道中的要素进行组合，可以构成商业秘密；（6）对公开渠道中的机器进行改进，可以构成商业秘密；（二）下列行为可以认定不侵害技术秘密（1）不负有义务的内行人；（2）成果鉴定不一定破坏秘密性；（3）在企业内部为职工所知不一定破坏秘密性；（4）试用不一定破坏秘密性；（5）为业务关系有所知不一定破坏秘密性。（三）经营秘密：客户名单的界定（1）名单上的客户为业内所共知，客户名单不构成商业秘密；（2）名单的来源；（3）名单的内容；（4）名单是否容易保密；（5）形成名单的投入；（6）得到名单的困难程度；（7）名单建立过程中各方的贡献；（8）与顾客的关系；（9）客户名单对雇主、雇员或者竞争者的价值；（10）纠纷的后果，对雇主与雇员的保护是一样的；（11）雇主与雇员的关系；（12）雇员与雇主是否签定过保密合同、不竞争合同等。3、商业秘密与相关概念的比较（一）国家秘密–《中国人民共和国保守国家秘密法》第二条规定：国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。该法第九条规定：国家秘密包括：1、国家事务的重大决策中的秘密事项；2、国防建设与武装力量活动中的秘密事项；3、外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；4、国民经济和社会发展中的秘密事项；5、科学技术中的秘密事项；6、维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；7、经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。国家科学技术秘密的界定•由国家科委、国家保密局发布的《科学技术保密规定》第七条规定了国家科学技术秘密：关系国家的安全和利益，一旦泄露会造成以下后果之一的科学技术，应当列入国家科学技术秘密范围：1、削弱国家的防御能力；2、影响我国技术在国际上的先进程度；3、失去我国技术的独有性；4、影响技术的国际竞争力；5、损害国家声誉、权益和对外关系。（二）专利权：商业秘密与专利的保护比较1、权利性质2、保护期限3、权利主体4、保护手段5、保护范围6、举证责任7、权利转让（三）know-how关于know-how在国外有三种观点：一是认为它是商业秘密的一部分，指新颖性比较低的那一部分；二是认为它等于商业秘密；三是认为它不是商业秘密。一般认为，know-how是在特别领域里积累的知识、经验与技能。属于职工的一般的知识、经验与技能。（四）保密信息保密信息与商业秘密之间的关系也是有争论的问题：一是认为保密信息等于商业秘密，因为YRIPS中对商业秘密使用了未公开的信息概念；二是认为保密信息不是商业秘密，他们是两个并列的概念；三是保密信息本身是商业秘密的一部分。4、商业秘密保护的优点（1）商业秘密可以自然取得，基于权利人的合法劳动或其他正当手段；（2）这样的技术适合于通过商业秘密来保护：一是技术本身决定了其模仿不易被发现；二是发现后不容易制止侵权的；三是虽然发现、制止侵权均比较容易，但是权利人没有足够的精力去做的。（3）竞争对手难以获得商业秘密；（4）商业秘密的保护一般不受地域的限制；（5）有些技术只能采取商业秘密保护方式；（6）商业秘密覆盖的范围比较宽；（7）可以对未完成的技术方案进行保护；（8）商业秘密的保护门槛较低；（9）商业秘密的内容可以具有综合性；（10）由于专利的保护需要缴纳年费，有些技术就可以通过商业秘密方式保护。（11）商业秘密的寿命可能很长；（12）诉讼时不以商业秘密是否公开为前提。对商业秘密的限制•商业秘密权人的权利用尽•反向工程•黑箱封闭•公共利益的限制•违法商业秘密不受法律保护•不正当的商业秘密•媒体披露•国家机关合法行使职权二、我国法律对商业秘密的保护（一）《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商定秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3、违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。第二十五条规定：经营者违反第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。（二）合同法第四十三条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第347条：技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务；第348条：技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。第350条：技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。（三）劳动法第二十二条：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。（四）劳动合同法《劳动合同法》第23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（五）刑法第219条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三处以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商定秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3、违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第220条：单位犯有本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，进行相应的处罚。三、商业秘密的侵权之诉（一）商业秘密侵权的构成要件1、原告有商业秘密存在（1）原告所称的商业秘密是否有具体的、可定义的内容；（2）原告的商业秘密是否为其带来经济价值，或者是有疾今年对其他竞争者的价值；（3）在开发信息中的投入；（4）原告要求保护的有关信息是否有最低限度的新颖性；（5）原告是否采取了保密措施及其程度；（6）原告信息被其内部职工所知的程度，是否保持在“因工作需要必须知道”的水平；（7）原告信息被外部有业务联系者所知的程度，是否保持在“因业务联系必须知道”的水平；2、被告对有关信息没有合法的使用权（1）并非独立开发所得；（2）并非反向工程获得；（3）并非合法购买商业秘密；（4）并非合法接受许可；（5）并非对公开使用或分开展出观察获得；（6）并非从公开出版物获得；（7）没有其他善意获得商业秘密的情形；（8）原告对有关行为没有默许；（9）原告提起诉讼及时，不存在懈怠。3、被告实施了侵权行为（1）不正当获取、使用、披露的；（2）因失误或意外得到有关信息，知道或应该知道是商业秘密，使用、披露的；（3）被告违反要求、约定、默示义务，使用、披露的；（4）第三人知道、应当知道存在违法行为，接受、作用、披露的。4、被告主观上存在过错5、被告行为产生损害结果（二）证据与举证责任1、举证责任的一般原则（1）谁告谁举证：原告有责任证明商业秘密的存在，证明被告的侵权行为的损害后果。（2）被告有责任证明不存在商业秘密，证明不存在侵权行为和损害后果。2、商业秘密举证责任的若干特点（1）在某种条件下，原告的举证责任可分段承担