商品房买卖合同违规条款常见表述形式

商品房买卖合同违规条款常见的表述形式一、违约责任的约定不对等，加重消费者责任违约责任不对等在商品房买卖合同中相当普遍，主要有五种表现形式：1.违约金数额的约定不对等。如某房产公司的《商品房买卖合同》中约定买受人逾期付款超过60天，如继续履行合同按天支付违约金万分之五，而出卖方逾期交房超过60天，如继续履行合同按天支付违约金万分之一；又如出卖方在补充协议中约定买受方逾期交付房款的，出卖方有权终止合同，买受方按合同总价的20％支付违约金。但在合同中，属于出卖方违约的，没有出现如此高的违约金。2.违约责任的起始期限不对等。如某房产公司在《商品房买卖合同》中约定，买受方逾期付款超过60日就要开始承担违约责任，但出卖方逾期交房90日才开始承担违约责任。3.在合同中约定明显不合理的违约金数额。如某房产公司在合同中约定，买受人采用按揭方式支付房款，出卖方提供担保的，如果买受人因政策、银行等因素获得贷款额少于应交房款额的，买受人必须在7日内采用其他方式补足，否则逾期15日的，按每日万分之十承担违约金，逾期30日的，按每日万分之二十承担违约金。按照每日万分之二十的违约金数额，全年就是73％，这个数额远远超过了同期银行贷款利息，涉嫌构成《合同违法行为监督处理办法》第十条第一项规定，违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额的情形。4.对定金的约定违反法律法规规定。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释》第四条规定：因不可归责于当事人双方的理由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。但在实际生活中，很多房产公司在订立合同时都规定，只要买受人无法继续履行合同，出卖方都要没收定金。如某房产公司在《商品房买卖合同》补充条款中约定：“本合同签订后，因国家法律、法规或政策发生变化或者因银行要求，买受方需提高首付款比例的，买受方应在出卖方电话或书面通知后7日内增加支付首付款以满足银行按揭贷款之申请要求。否则出卖方有权终止合同，买受方按总房价20％支付违约金，同时出卖方有权没收买受方初始缴纳定金。”5.在买受方无违约责任的情况下，约定如合同解除，买受方仍需承担一定数额的补偿金或违约金。如某房产公司在《商品房买卖合同》中约定：“因不可归责于双方的原因，造成贷款无法落实，双方无法达成补充协议，买受方可以单方面解除合同，出卖方可在60日内退款，但退款时可以扣总房价的5%作为补偿金或违约金。”二、出卖方擅自扩大“不可抗力”的解释1.出卖方利用合同主导地位，扩大对不可抗力的解释。如某房产公司在《商品房买卖合同》中规定，“不可抗力是指在出卖方无过错的前提下，战争、恐怖活动、人力不可抗拒的自然灾害、施工中遇到的异常困难或者重大技术问题不能及时解决、出卖方无法避免或抗拒的人为因素等情况，包括施工期间，由于政府重大活动规定不得开挖、运土，交通管制，不得施工或市政规划、基础设施、配套建设要求的变更等等。”《合同法》第117条对不可抗力有明确规定：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2.在同一份商品房买卖合同中，对买受人和出卖人遇到不可抗力情形的约定不对等。如在某房产公司的《商品房买卖合同》补充条款中约定，“因国家法律、法规或政策发生变化或者因银行要求，提高买受人首付款比例造成买受人在规定时间内不能足额付款的，买受人应当承担违约责任；”在不可抗力条款中，该合同同时约定“非出卖方原因造成，并经出卖方积极争取后仍无法及时解决的属于不可抗力，出卖方不需承担违约责任。”两个条款相比较，我们发现，买受人构成违约的约定比出卖人要容易的多。三、共有权益的约定违反《物权法》规定《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”；第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有…建筑区划内的绿地，属于业主共有，…建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”；第74条规定：“…占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”在实际的《商品房买卖合同》中，出卖人经常通过明示或者混淆概念等方式，对买受人对共有部分享有共有权进行限制或者排除。主要方式有：1.明确排除买受人的共有和共同管理的权利。如某房产公司的《商品房买卖合同》中，约定：“…买受人以物业共有人身份同意本项目范围内所有商业用房的外墙面外立面、屋顶（含买受人所购商业用房的外墙面外立面、屋顶）使用权由出卖人或出卖人授权的单位统一管理，出卖人有权自行使用或授权他人使用，所产生的受益归出卖人，未经出卖人同意，买受人保证不再同意其他单位或个人使用或安装广告，否则视为买受人违约，出卖人或物业服务企业有权予以拆除，由此产生的责任及损失有买受人承担。”2.采用混淆概念的方式对买受人的共有权进行限制和排除。如某房产公司的《商品房买卖合同》中约定，“本项目内的商务楼、经营用房、综合用房、幼儿园、人防工程、车库（含地下、地上车库、车位）等所有权归属出卖人，…”。在该条款中，出卖方把占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位同规划车位或规划车库混为一谈，明确排除买受人对这部分车位的共有权利；对综合用房也约定不清，如果是物业管理用房，按照《物权法》的规定应该属于全体业主。四、对售楼广告、楼书等宣传资料内容的完全排除是免除自己保证广告内容真实有效的责任在所有的商品房买卖合同中对售楼广告和宣传资料都有类似于“售楼广告、宣传资料等系对不特定人的要约邀请，以政府最终批核和商品房预售合同为准。”的约定。类似约定是否合法，分析如下：《房地产广告发布暂行规定》第三条规定：“房地产广告必须真实、合法、科学、准确，…”。但个别开发商利用格式条款免除自己保证广告内容真实合法的责任。如某房产公司在其发布的宣传资料中有如下内容：“对本书可能存在的错误、遗漏或者失实陈述（无论是明示还是暗示），开发商不承担相应的责任。若因涉及变动带来的资料改动，恕补另行通知”。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”在出卖人无法兑现销售广告、宣传材料中符合《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释》第三条规定的承诺时，有法学专家认为，应区别是现房销售还是商品房预售来分别认定违约责任：如果是在商品房预售中发生的出卖人未履行广告或宣传材料中承诺的，只要承诺或宣传材料的内容具体确定，并且对出卖人订立合同房屋价格的确定有重大影响的，一旦出卖人违反约定，应认定为违约。如果出卖方的违约责任被确定，那么在商品房买卖合同中排除售楼广告和宣传资料的内容就构成利用格式条款免除自身违约责任的情形。五、扩大物业管理公司的权利《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”在实践中，由于建设单位（出卖方）与由它选聘的前期物业服务企业关系紧密，促使其通过《商品房买卖合同》来扩大物业管理公司的权利。主要表现有：1.推迟交房的权利。如某房产公司在《商品房买卖合同》中约定，如买受方未能付清物业管理规定预缴物业管理费用及与物业管理公司签署有关物业管理文件的，出卖方和该商品房的物业管理公司有权推迟向买受方交付该商品房，在此情况下，出卖方不承担逾期交房的违约责任。2.确立物业管理公司对公共设施、共有部分的唯一管理、经营权，排除其他企业的竞争。如某房产公司在补充条款中约定：“买受人以物业共有人身份同意本项目公共设施、共有部分（包括屋顶、外墙等）授权给出卖人指定的物业服务企业同意管理、经营，经营所得受益在扣除物业服务企业经营成本及管理费用后，剩余利润由物业服务企业和全体业主按5：5比例分配，属全体业主的利润部分将用于补充物业专项维修资金。未经出卖人和物业服务企业同意，买受人不得同意其他单位或者个人经营、使用，否则视为买受人违约，由此产生的责任及损失由买受人承担。”这些约定，明显违反了《物业管理条例》第十一条的规定，属于限制和排除业主权利的约定。六、对买受人采用按揭方式支付房款的指定贷款银行如某房产公司在《商品房买卖合同》补充条款中约定：“买受人采用《商品房买卖合同》第六条约定的贷款方式付款的，买受人须向出卖人指定银行办理按揭贷款进行支付，…”。该条款涉嫌排除消费者的选择权。七、扩大补充协议的范围和效力1.应在合同正文中明确的内容放入补充协议。如某房产公司把“买受方的付款方式和期限”作为补充条款来约定，其主要目的是要通过补充条款的方式来加重买受方的违约责任。2.补充协议约定和合同正文内容相冲突的内容。如某房产公司在《商品房买卖合同》正文中已经约定买受方逾期60天后付款的违约责任是按房款总款的1％支付违约金，但在补充协议中又约定买受方逾期付款的违约责任是按房款总款的20％支付违约金。3.合同正文和补充协议同时签订的，约定补充协议效力高于合同正文。由于《商品房买卖合同》是示范文本，出卖方为达到减轻或免除自己责任，加重买受方责任或排除买受方权利的目的，只能把很多不合理的条款放进补充协议中。并且规定，“若附件或补充条款与合同正文约定不一致的，则以附件或补充条款的约定为准。”八、约定产证代办费远高于物价等相关部门规定如某房产公司在《商品房买卖合同》补充条款中规定，产证代办费每户为280元。但根据江苏省物价局和江苏省建设厅于2003年印发的《江苏省房地产中介服务收费管理办法》第四条第三项规定：“…同时代办两证（指房屋所有权证和土地使用权变更登记）的，按每户不超过80元收取服务费。”九、出卖方免除自己造成消费者人身伤害或财产损失的责任如某房产公司在《商品房买卖合同》补充条款中约定：“屋内出卖方提供的所有电器设备由生产厂商直接提供保修，具体保修办法和保修期以生产厂商提供的保修文件为准，如果发生故障买受方同意直接向生产厂商提出修理或索赔，出卖方可提供必要的协助。若因该电器设备质量事故造成人生损害或财产损失，买受方或受害方应直接向生产厂商索赔，出卖方不承担赔偿责任或连带责任，但应提供必要的协助。”根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条以及《商品房销售管理办法》第三十三条的规定，在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《合同违法行为监督处理办法》第九条也明确规定，“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：（一）造成消费者人生伤害的责任；（二）因故意或重大过失造成消费者财产损失的责任；…”。十、房屋所有权登记和土地使用权变更登记约定违反法规规定《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。…房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”但有些《商品房买卖合同》对土地使用权变更登记的期限约定大大超过了法定期限。如某房产公司在合同中约定：“出卖方应当在商品房交付使用之日起210天内向该商品房所在区的土地权属登记机构申请土地使用权登记。…”