国际商法(国际商事仲裁与国际民事诉讼).

第八章国际商事仲裁法引例：运用仲裁程序解决国际商务纠纷2005年2月，美国Ａ公司与日本Ｂ公司订立了一份医用手套的买卖合同。该合同中有一项仲裁条款：与合同有关或执行合同中一切争议应通过友好协调解决；如无法达成协议，争议问题应提交美国仲裁协会仲裁；仲裁裁决是终局的，对双方有约束力。2005年3月25日，双方又签订了一份修改上述买卖合同的更改书。该更改书包含了货物的价格和交货条件。后来，因合同履行中发生了一些争议，于是Ａ公司向美国仲裁协会提交了仲裁申请。但是Ｂ公司认为，2005年2月的合同已经被后来的“更改书”所取代，更改书中无仲裁条款，因此不能仲裁。但仲裁机构驳回了Ｂ公司的申请。于是，双方当事人各自选择了一名仲裁员，并共同选择一名仲裁员为首席仲裁员，组成仲裁庭审理此案。在审理过程中，Ａ公司的代理人发现，Ｂ公司的代理人与首席仲裁员曾经是同事，于是向仲裁机构提出回避申请。仲裁机构批准了A公司的申请，指定甲为首席仲裁员，继续案件的审理。于2006年3月5日作出裁决，由Ｂ公司于2006年4月5日前履行交货义务，Ａ公司于4月15日支付全部货款。4月5日，Ｂ公司未交货，Ａ公司欲向日本法院申请强制执行，但发现Ｂ在日本已经没有可供执行的财产了。后来Ａ公司调查到Ｂ在中国上海的某仓库中存有一批货物，于是Ａ于10月20日向上海第二中级人民法院提出执行仲裁裁决的申请。请问：（1）Ａ与Ｂ之间的仲裁协议有效吗？它们之间的争议应由哪个机构审理？（2）Ｂ公司认为合同已经变更，新合同中没有仲裁条款，因此不能仲裁。有道理吗？（3）仲裁机构同意Ａ公司申请回避有道理吗？（4）美国仲裁协会的裁决能够在我国获得执行吗？（5）Ａ公司向我国法院提出的强制执行申请能否获得法院的支持？为什么？第一节概述一、国际商事争议概念：国际商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的纠纷。国际商事争议的解决方式1.协商（Negotiation）2.调解（Mediation）3.仲裁（Arbitration）4.诉讼（Action）“解决争议的替代方式”ADR（AlternativeDisputeResolution）1.协商是指争议当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律和合同规定，直接进行磋商，自行达成口头或书面协议，从而解决争议的一种方式。2.调解是指当事人自愿将争议提交第三人（调解人），并在第三人的主持和促使下达成和解协议，从而解决争议的一种方式。方式：（1）一般第三人参与下的调解；（2）仲裁机构参与下的调解；（3）法院参与下的调解。3.诉讼俗称“打官司”,是指司法机关和案件的当事人,在其他诉讼参与人的配合下,为处理案件所进行的全部活动。4.仲裁又称“公断”，是指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议，自愿将纠纷交给他们共同选定的第三者居中评判是非，由该第三者依据法律或公平原则作出对双方当事人均有约束力的裁决的一种解决争议的方式。仲裁VS调解（1）相同之处：是两者都是以双方当事人的协议或同意为基础而进行（2）不同之处：①同意的程度要求不同；②参与人的权利不同。仲裁VS诉讼（1）相同之处：是两者的处理决定均由第三者独立自主地作出，一般对当事人具有约束力。（2）不同之处:①机构性质不同②受理案件的范围不同③当事人自主性不同④保密性不同⑤终审制度不同议一议某跻身世界500强的大型外贸公司与外商发生了纠纷，进入仲裁程序。一家报纸的记者小黄听说这个消息后，准备追踪报道此事。在仲裁庭开庭审理当事，小黄跑到仲裁庭的开庭处想旁听这次仲裁审理活动，但现场保安及有关人员不允许其入场。小黄很不服气，他认为自己是记者，国家的宪法和法律赋予了其采访报道的权利，竟然不让其入场，于是与相关人员争吵起来。请问：仲裁庭外的相关人员不让记者小黄入场的行为对不对？为什么？概念特点优越性二、国际商事仲裁的概念和特点（一）概念国际商事仲裁（InternationalCommercialArbitration）：P186是指从事国际商事交往活动的当事人依据事先或者争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将有关具有国际因素的商事争议提交给某临时仲裁机构或常设仲裁机构进行审理，由后者依据法律或公平原则作出对双方均有约束力的仲裁裁决的一种争议解决制度。（二）特征P1871.自愿性:仲裁必须经双方当事人协商同意，未经当事人同意，任何人不得将争议提交仲裁。2.保密性:仲裁审理大多秘密进行，仲裁裁决未经当事人同意一般也不公开。3.迅速、灵活:仲裁一般比司法诉讼更为迅速。仲裁与诉讼相比较有哪些优点？1.中立性2.自主性3.管辖非强制性4.灵活性5.终局性——一局终裁第二节仲裁协议P188仲裁协议的概念和种类仲裁协议的法律效力仲裁条款的主要内容有效仲裁协议的确定一、仲裁协议的概念是国际商事仲裁的基石，它是指双方当事人合意将他们之间业已发生或将来可能发生的商事争议交付仲裁解决的一种书面文件。二、种类：Ｐ1881.仲裁条款（ArbitrationClause）2.仲裁协议书（Submissions）三、仲裁条款的主要内容Ｐ1891.提交仲裁的事项2.仲裁地点3.仲裁程序规则4.仲裁机构5.仲裁协议的作用6.仲裁条款独立性原则阅读：P190仲裁条款实例（一）仲裁事项1.争议具有可裁性：当事人只能将具有可仲裁性的争议提交仲裁，否则仲裁协议无效。2.常见的不可仲裁事项：权利能力和行为能力之民事地位关系纠纷；配偶、收养、监护关系等亲属关系有效性纠纷；工业产权和版权有效性；涉及公共利益的证券交易、反垄断或破产纠纷3.我国的规定：（1）平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷具有可仲裁性；（2）婚姻、眉头、监护、抚养、继承纠纷以及应由行政机关处理的行政争议不具有可仲裁性；（3）著作权争议具有可仲裁性；（4）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关人的仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该仲裁继续进行；（5）证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议具有可仲裁性，所发生的仲裁案件由贸仲委受理；（6）证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷具有可仲裁性（二）仲裁地点交易双方一般都力争在本国进行仲裁；还常选择被索赔人所在地仲裁；也可选择所在国以外的第三国作为仲裁地（三）仲裁程序规则仲裁程序规则：即当事人提交仲裁和仲裁员进行仲裁时必须履行的手续和准则。常设仲裁机构一般都有仲裁程序规则，大都规定，若选择该仲裁机构，则必须适用其仲裁程序规则。但也有例外：瑞典、美国、中国贸仲委（四）仲裁机构P189、198当事人应当在仲裁协议中明确约定仲裁机构，否则视为没有约定仲裁。一种是在常设的仲裁机构进行仲裁；另一种是临时仲裁，即不要常设仲裁机构主持，直接由双方当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行仲裁。我国《仲裁法》尚不允许内地举办临时仲裁。国际性和区域性仲裁机构P198国际商会仲裁院（ICC）伦敦国际仲裁院（LCIA）斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）美国仲裁协会（AAA）日本商事仲裁协会中国香港国际仲裁中心中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）是一个民间性质的常设仲裁机构。P1971956年4月由中国国际贸易促进委员会（简称“中国贸促会”）组织设立。2000年，中国国际经济贸易仲裁委员会同时启用中国国际商会仲裁院的名称。总部在北京，下设上海、华南、天津、西南四个分会。2012年设贸仲委香港仲裁中心。2015年1月1日启用新的《仲裁规则》上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）原“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”2013年正式更名：上海国际经济贸易仲裁委员会，同时启用“上海国际仲裁中心”（“上海国仲”）的名称上海市二中院于2014年12月31日作出确认上海国际经济贸易仲裁委员会对当事人约定“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”的案件具有管辖权的裁定。case1990年1月5日，齐鲁制药厂与美国安泰国际贸易公司签订了一份合资经营安平制药有限公司合同，约定在山东省济南市平阴县合资成立安平制药有限公司。该合资合同的第54条约定：凡因执行本合同发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩仲裁院。根据该机构的仲裁程序规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。后双方在投资过程中产生纠纷，齐鲁制药厂遂向山东省济南市中级人民法院提起诉讼。但美国安泰公司提出了管辖权异议。问题：如何确定同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力？最高人民法院答复最高人民法院于1996年12月12日以发函（1996）176号答复山东省高级人民法院：本案当事人订立的合同中仲裁条款约定合同争议应提交中国国际贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁，该仲裁条款的约定是明确的，也是可以执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。（五）仲裁协议的作用一项有效的仲裁协议对于双方当事人具有严格的约束力；可以排除有关国家法院的管辖权；是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据；是进行仲裁程序的依据；是承认和执行仲裁裁决的依据。Case:“伊丽莎白”买卖合同纠纷案原告法国伊丽莎白公司（卖方）与被告中国某公司（买方）在上海订立了买卖200台计算机的合同。双方在合同中约定，如果发生争议，在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。后来，双方因交货期发生争议，原告在其公司所在地的法国地方法院起诉，法院发出传票，传被告出庭应诉。作为被告的中国公司该怎么办呢？（六）有效仲裁协议的确定一项仲裁协议的要产生它在法律上的效力，首先本身必须有效。关于仲裁协议有效的要件，各国法律和实践，并不完全一致。如根据纽约公约，凡满足以下6项要求的，即为一个可以承认和赋予效力的仲裁协议：1.是书面的协议2.是处理当事人之间已发生或可能发生的争议的协议3.这种争议与一个确定的法律关系有关，这种法律关系可能是合同，也可能不是合同。4.这种争议是有关一个能用仲裁方法解决的事项5.根据对他们可适用的法律（准据法），仲裁协议的双方当事人是有法律能力的6.根据双方当事人指定的法律，或根据裁决作出地国家的法律，仲裁协议是有效的，或者用纽约公约的话说，协定不能是“无效和作废的，不能执行的。”（六）仲裁条款独立性原则“分离原则”（SeparableDoctrine）:除少数存在欺诈胁迫等情形外，主合同与其中的仲裁条款或有关单独仲裁协议应是相互独立的。《仲裁法》第19条第十九条仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。中意女短裙售货合同争议调解案1997年1月，申请人与被申请人达成出口9万件女短裙售货合同，共计85万美元，D/A（承兑交单）支付方式，交货期为1997年5月。但申请人在6月20日才发运，货到意大利已错过了销售季节。此外，被申请人还发现货物有质量问题，因此要求退货或降价。后双方经协商，曾于1999年5月达成《付款协议》，被申请人承诺在2000年4月底前分九次向申请人支付60万美元，但至2000年5月被申请人仅向申请人支付了3万美元。申请人遂根据原合同的约定提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，但因其合同中仲裁条款有缺陷，仲裁委员会不能受理。后申请人又到法院起诉，法院答复：案件可受理，中、意之间虽有司法协助协议，但在意大利执行中国法院的民事判决尚无先例。后经人推荐，申请人向中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心（以下简称“调解中心”）申请调解。调解过程调解中心受案后，由于此时被申请人的执行董事正在杭州，调解中心经双方当事人同意，由独任调解员赴杭州进行调解。调解员在与被申请人执行董事接触时发现，其虽是华人，但自幼移民意大利，英文说不清楚、中文听不明白，只会讲温州话和意大利语。为此调解员根据被申请人的请求并征得申请人同意，把意大利语作为工作语言。调解结果在调解员的居间公正主持下，双方经过三次谈判，达成了以下《调解书》：1、申请人对被申请人因市场及资金原因未能如期履行原《付款