国际私法课件.

国际私法上海师范大学法政学院2010-2011学年（2）参考书目韩德培主编：《国际私法新论》，高等教育出版社2007年版。李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社2007年版。黄进：《中国国际私法》，法律出版社1998年版。肖永平著：《国际私法原理》，法律出版社2003年版。邓杰著：《国际私法分论》，知识产权出版社2005年版。第一章绪论国际私法的调整对象和调整方法国际私法的范围国际私法的渊源国际私法的性质国际私法的名称和定义国际私法与邻近法律部门的关系国际私法学第一节国际私法的调整对象、方法一、调整对象：涉外民事关系（一）涉外性1.主体、客体、内容的涉外性2.外法域（territoriallegalunits）（二）广义的民事关系二、调整方法（一）间接的调整方法冲突规范conflictrules（二）直接的调整方法实体规范substantiverules（三）比较第二节国际私法的范围国际私法范围的不同主张1）英美普通法国家2）我国组成国际私法的法律规范1）有关外国人的民事法律地位规范2）冲突规范3）国际统一实体规范4）国际民事诉讼和商事仲裁程序规范在国际私法范围上的不同主张普通法系：管辖权、法律适用、外国判（裁）决的承认与执行。法国学派：国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、管辖权规范。德、日学派：法律适用规范。第三节国际私法的渊源国内立法1.立法模式：散见式、专篇专章式、单行立法或法典式2.主要特点及发展趋势国内判例国际条约国际惯例学说、法理和一般法律原则第四节国际私法的性质学派观点代表人物世界主义学派国际法学派认为国际私法是国际法，其主要理由有：①国际私法产生于国际社会。②国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的没有什么不同。③国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围。④国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源。德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等。学派观点代表人物民族主义学派国内法学派主张国际私法为国内法，其主要理由如下：①国际私法与国际公法的调整对象和主体不同。②国际私法与国际公法的法律渊源不尽相同。③从法律规范的制定者和适用范围来看，国际私法与国际公法之间也存在着很大差异。④国际私法上与国际公法解决争议的方式不同。法国巴丹、巴迪福，德国康恩、努斯鲍姆、沃尔夫，英国戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯，美国的比尔、库克，前苏联的隆茨等学派观点代表人物二元论综合论认为国际私法调整的社会关系既涉及到国内也涉及到国际；国际私法本身既涉及一国国内利益又涉及到他国的利益；国际私法的渊源既有国内法又有国际条约和国际惯例。因此，不能简单地说国际私法是国际法或国内法，应该确定国际私法既有国际法性质又有国内法性质，是“国际的”国际的私法与“国内的”国际私法这两部分综合。德国的齐特尔曼和前捷克斯洛伐克的贝斯里斯基等第五节国际私法的名称、定义一、名称1、法则区别说，这是国际私法最早的名称，十九世纪以前一直沿用它。国际私法历史八百年，这一名称统治了近五百年。2、冲突法，最早是十六世纪由荷兰学者Rodenburg提出，英美沿用后才广为使用。与此相近的名称还包括法律冲突法或法律冲突等。3、外国法适用论，十九世纪由德国学者Oevstadt提出，萨维尼著有《法律之场所效力论》。4、私国际法，1834年由斯托雷提出。5、国际私法，由德国学者薛福纳Schaeffner首次提出并使用。1815年他著有《国际私法沿革史》一书。国际私法的定义以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范，解决法律冲突的冲突规范，确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外民事纷争的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。国际私法的体系1、相关概念（1）法律体系：只有一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的、成体系化的有机联系的统一整体。（2）法制体系：指法制运转机制和运转环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，又称法制系统。（3）法学体系：指一个国家有关法律的学科体系。（4）立法体系：以规范性法律文件的不同分类组合而成的体系，强调法的渊源（外部形式）。法律体系则侧重于内容。（5）法系：由不同国家或地区在历史上所形成的、具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型，强调法律传统。2、国际私法的立法体例①按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定。②将冲突规范和国际民事诉讼法规范分为两大部分，合并规定在国际法法典或单行法规中。③将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉讼法规范合并规定在国际私法法典或单行法规中。④瑞士模式。1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范，其体系兼采大陆法系和普通法系的内容，将两者融为一体，其最大的优点是便于查阅和使用。⑤《美国第二次冲突法重述》的体系。该体系由管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行等三大部分组成。⑥《中华人民共和国国际私法示范法》的体系。该体系包括总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则五个方面内容。3、国际私法的理论体系①“小国际私法”体系：仅讨论涉外民商事关系的法律适用问题。②“中国际私法”体系：将国际私法分为外国人民事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼及国际商事仲裁三大部分。③“大国际私法”体系：将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁四大部分。④英美普通法体系：将管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行视为国际私法或冲突的核心内容。⑤法国体系：在依顺序讨论国籍、外国人的地位、法律冲突、国际管辖权和外国法院判决的承认与执行问题的基础上建立国际私法理论体系。国际私法与邻近部门法的关系联系区别争议要点国际公法渊源基本原则主体调整对象国际私法的性质国际公法的主体国际经济法冲突规范统一实体规范国际私法的范围国内民法历史渊源调整对象法律渊源调整对象的涉外性冲突规范与实体规范民法的范畴区际私法调整方法调整对象调整范围国内法性质区际私法应为国际私法的一个特殊分支国际私法的基本原则尊重国家主权原则平等互利原则遵守国际条约和参照国际惯例原则保护当事人合法权益原则第二章国际私法发展史传统国际私法理论现代国际私法理论国际私法立法史传统国际私法理论的几种学说学说名称代表人物主要观点理论意义意大利巴托鲁斯从法律的性质入手，把法律分为人法和物法，前者由住所地法支配，后者由物之所在地法支配。奠定了国际私法的理论基础。“国际私法之父”。法则区别说法国杜摩兰和达让特莱前者提出商事领域“契约自由”理论，认为，“契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯”。后者则主张，法律原则上是属地的，关于纯属人的身份能力的法律可例外地适用属人法。杜摩兰确立了“意思自治原则”。学说名称代表人物主要观点理论意义国际礼让说荷兰胡伯法律原则上只具有域内效力，适用外国法的依据系礼让，且以适用外国法无损于内国公共秩序为限。奠定了英美国际私法的基础。法律关系本座说德国萨维尼从分析法律关系入手，认为任何法律关系都有适合其性质的“本座”，因此解决法律冲突的方法应依其“本座”确定应适用的法律。现代国际私法奠基人既得权说英国戴赛在解决涉外民事争议时，首先应当确定英国法院是否具有管辖权；其次，凡依外国法有效取得的权利，只要不与英国的公共秩序抵触，英国法院都应当执行和承认；再次，当事人之间的债权关系可得由其协议选择的法律支配。现代国际私法理论的几种学说学说名称代表人物主要观点理论意义本地法说美国库克从严格的属地主义出发，认为内国法院可以适用外国法，但被适用的外国法不是外国法，而是“外国的内国规范”。彻底批判了“既得权说”，过分夸大了法律的属地性结果选择说美国卡弗斯主张以“结果选择”方法代替传统的冲突法制度选择准据法。首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想法律选择五点考虑美国莱弗拉尔（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范。较好法律的方法学说名称代表人物主要观点理论意义政府利益分析说美国柯里以法院地国的政府利益作为终极价值与目的，选择准据法。否定了冲突法存在的必要性，动摇了经过几百年发展的国际私法体系法院地法说美国艾伦茨威格国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。提出了“适用法院”和“方便法院”的理论。学说名称代表人物主要观点理论意义最密切联系说美国里斯主张法院应适用“最密切联系”地的法律。提出了“最密切联系”的概念国际私法立法史－国内立法中国1）《永徽律》规定：“诸化外人同类相犯，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。这是我国最早的关于国际私法的规定。2）1918年北洋军阀政府颁布了中国历史上第一个国际私法规范《法律适用条例》3）中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》外国国际私法立法史－国际立法海牙国际私法会议旨在逐步实现国际私法规范统一的政府间国际组织。组织机构：a）大会:讨论公约议题和会议未来议题并作出决定。b）指导机构：荷兰编纂国际私法常设政府委员会c）秘书处：会议的常设机构，地点设在荷兰海牙第三章法律冲突法律冲突的定义法律冲突的原因法律冲突的种类法律冲突的解决涉外民事关系法律冲突法律冲突（法律抵触）：是对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或可以适用该民事关系而造成的法律冲突现象。（即:效力上的抵触或矛盾）法律冲突产生原因不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。（产生法律冲突的客观因素）•对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了规定的规定不同。（这是发生法律冲突的重要条件）•一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一个涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与域外效力的冲突。•一国承认外国人在内国的民事法律地位，这是涉外民事关系法律冲突产生的重要条件。法律冲突的种类1、公法冲突和私法冲突2、积极冲突和消极冲突3、空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4、立法冲突、司法冲突和守法冲突5、平面的法律冲突和垂直的法律冲突法律冲突的解决办法公法冲突与私法冲突的解决。由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认公法在内国的效力。空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决。对于空间的上法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决；对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则；人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决。对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，这在国际社会尚不可及，二是统一实体法；对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则，二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律；解决守法冲突目前尚没有统一的办法，不过，对于部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决。对于垂直的法律冲突的解决适用处于高层次的法律，即上位法优于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据其不同种类适用不同的规则。法律冲突的法律调整冲突法间接只是在没有统一实体法时才适用国际私法主要是用“冲突法”进行调整的，故又被称“冲突法”。实体法直接一般情况下，有统一实体法规范时，就要适用实体法第四章冲突规范冲突规范的定义和特征冲突规范的结构和类型准据法的确定冲突规范的定义定义冲突规范是指明涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。举例侵权行为适用侵权行为地法。不动产继承适用不动产所在地法。冲突规范的特征具体特征1)不同于实体法规范，是法律适用规范2)不同于诉讼规范，是法律选择规范3)是一种间接规范，缺乏明确性和预见性4)其结果不同于一般的法律规范冲突规范