国际私法论文---浅谈规避的合理性

《国际私法》期末论文论文题目论国际私法中的法律规避制度任课老师张利民姓名刘荟学号20125211006年级2012级专业法律硕士（非法学）学院王健法学院论国际私法中的法律规避制度刘荟内容提要法律规避是国际私法中的一个重要问题，当前，越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追求和对本国法律威严的捍卫，都通过立法或司法实践来对法律规避加以禁止或限制，但对于法律规避的效力尚未有统一规定。关键词法律规避构成要件性质效力一、法律规避概述法律的统一性是现代法治的基本理念之一。然而面对错综复杂的现实生活，法律往往很难作出全面的规定，总有一些现象会处于法律秩序的“灰色区域”，在国际私法领域尤为如此。所以，只有首先对国际私法中的法律规避问题有了充分的研究，才能在法律实践中，正确处理好相关的现实问题。(一)法律规避的历史渊源、概念鲍富莱蒙王子妃离婚案：原告鲍富莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。后来，鲍富莱蒙夫人欲离婚以便与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚。但是，当时的法国法律禁止离婚，而当时德国法律则允许离婚。于是，鲍富莱蒙夫人为了达到与鲍富莱蒙离婚的目的，只身移居德国并归化为德国人。随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚，婚后她以德国公民的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。虽然法国冲突法规定，离婚依当事人的本国法，但法国最高法院认为，鲍富莱蒙夫人取得德国国籍的动机显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。该法院认为它无权受理她入德国国籍的问题。法国法院根据这一判例便确定了一条原则，即在国际私法中用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。由此产生一项国际私法上的重要制度，法律规避制度。国际私法上的法律规避，又称法律欺诈或欺诈设立连接点，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。①(二)法律规避的特征国际私法学界的观点并不一致，归纳起来，主要有以下几种观点：第一，趋利性，即主观上，当事人为了谋取一定的利益；第二，避害性，即客观上，当事人逃避了对己不利的法律的适用，并且对其适用的是强制性或禁止性法律规定；第三，作为性，即当事人通过制造或改变冲突规范、规定的连接因素来达到目的，不作为不构成法律规避；第四，既遂性，即当事人客观上达到了目的，未遂行为不构成法律规避。(三)法律规避的构成要件在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必①参见黄亚英：《国际私法》，厦门大学出版社2011年版，第112页。须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。②而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。③主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。④从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。二、法律规避的性质(一)法律规避在国际私法上的地位在国际私法中,法律规避究竟是一个独立的问题,还是公共秩序问题的一部分,在理论界存在两种不同的意见。一种意见认为,它是一个独立的问题,不应与公共秩序问题混为一谈。因为两者虽然都常常产生不适用本应适用的外国法的结果,但两者的性质却不相同,因公共秩序不适用外国法,是着眼于外国法的内容;因法律规避不适用外国法,却是着眼于当事人的虚假行为。另一种意见却认为法律规避属于公共秩序问题,是后者的一部分,因为两者的目的都是为了维护内国法的权威。赞成后一主张的学者指出,法律规避只是公共秩序的一种特殊情况,其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是由当事人通过欺诈行为引起的。⑤目前理论界更倾向于法律规避是一个独立的问题,并不附属于公共秩序问题,因为:(1)法律规避和公共秩序产生的原因不同,前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的,后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的;(2)进行法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序是一种国家机关的行为;(3)对当事人来讲,法律规避和公共秩序的后果也是不一样的,因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时,当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律上的②参见韩德培：《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页。③参见黄进：《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期。④参见余先予：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页。⑤参见[法]巴蒂福尔、拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第510~516页。责任。(二)法律规避的合理性1.法律规避与意思自治在国际私法上,法律规避与意思自治之间存在着一种相互的牵连关系,法律规避现象得以存在的前提是当事人有意思自治自由,只有在某一国家或地区的法律接受意思自治原则的前提下,法律规避现象才得以存在。在鲍富莱蒙一案中,法国法院认定鲍富莱蒙王妃先前一系列行为属于规避法律而判决其无效就有把法律规避扩大化的嫌疑,事实上，它是一种对意思自治的直接限制。当事人采取一定行为规避法律以实现其意思自治并获得自身利益最大化是理性的,那么,法律规避与意思自治之间就有了一种这样的关系:适当限制的意思自治是法律规避的前提,而其又是法律规避的最终结果,法律规避在当事人实现其意思自治的过程中只起着一种相当于媒介的作用。因此,适当限制的意思自治这一制度安排应当优先于法律规避,即使要以法律规避为由宣告当事人先前的法律行为无效,也需要考虑到当事人的适当的意思自治因素。⑥2.法律规避与法律选择法律规避是当事人间接的择法行为,但是事人能否进行法律选择呢?选择法律一向是由国家进行的:国家制定冲突规范的立法行为,法院决涉外民商事案件过程中对法律适用的自由裁量行为就是国家择法的典型表现。但是,涉外合领域法律适用中意思自治原则的发展,动摇了国家选择法律的垄断地位,赋予了合同当事人选支配他们合同的法律的自由。这一原则已被各立法普遍采纳,而且它的适用现在也不仅限于合同领域,还包括继承、婚姻家庭、侵权行为等领域允许当事人自主地进行法律的选择,虽然并不意味着当事人最终可以决定法律的适用,但是它极大地促进了跨法域民商事交流。从广义上讲法律适用中的当事人意思自治,即当事人直接择法行为,就是一种法律规避。⑦3.法律规避合理性判断依据首先，规避主体是否存在主观上的恶意。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。其次，规避行为是否预示或促进法律的进步。既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。再次，规避的理由是否正义。各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。各国在现代司法实践中，多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。三、法律规避的对象与效力(一)法律规避的对象1.国内法与国外法法律规避的对象是仅限内国法,还是既包括内国法也包括外国法。对此各国立法和实践也存在分歧。有些国家主张法律规避仅限规避内国强行法(即法院地法),规避外国法的不构成法律规避。而有的国家则主张法律规避既包括内国强行法,也包括外国强行法。在现实生活中,不仅规避内国法的现象大量存在,规避外国法的情形也时有发生。因为不管是内国法,⑥参见霍霄：《法律规避效力问题探讨》，载《安徽警官职业学院学报》，2003年1月。⑦参见黄进：《国际私法》，法律出版社1999年版，第81页。还是外国法,只要当事人发现对其不利,都可能借助冲突规范加以规避。因此,从现实和法理学研究的角度出发,我们都不得不承认法律规避的对象不仅包括内国法,也包括外国法。2.实体法与程序法法律规避的对象是仅指实体法,还是既包括实体法也包括冲突法。这个问题在理论上以及司法实践中都存在分歧。法国学者巴迪福尔就坚持把规避实体法看做是对冲突规则有意利用的结果,根本不承认有规避冲突法的行为。另一些学者则认为法律规避行为是对实体法和冲突法两者的规避,因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上就是规避指定本应适用的实体法的冲突规范的适用。⑧(二)法律规避的效力1.关于规避内国法的效力各国为了维护本国法律秩序的稳定，以及捍卫本国法律的威严，普遍把规避本国法的行为视为违法行为，并认为这种规避不发生法律效力。欧洲大陆的学者根据“欺诈使一切归于无效”的原则，大多主张法律规避是一种欺诈行为，不能产生当事人所希望援用的法律得以适用的法律后果，而只能适用本应适用的法律。并且，在这些国家的司法实践中，对规避法院地国法律的行为决不容许。但是一些英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过在事实上，英美国家法院如果不让国法为当事人所规避，它可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。例如，一个完全意欲在英国经营业务的公司，由于某外国规定公司成立的条件宽些或者所得税比英国低些，便到该外国去成立。对此，英国的解决办法很简单，即在外国成立的公司就是“外国”公司，但如果该公司的管理中心在英国，就必须服从英国法规，特别是英国有权把它清算。恰如它是在英国营业的任何其他未登记的公司一样，至于它在外国成立是否