在“有”在“有”与“无”之间的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering在“有”与“无”之间近年来，方法论成了法学界的热点话题，不仅在法理学或法哲学圈子里，在这之外的法学圈也是如此，只是稍稍滞后一些。法学方法论的问题通常是研究法理学或法哲学的学者所关注的问题，主要是作为一个学术问题来对待，并未走出纯学术的范围，与部门法研究进行充分地对话。以前，即使法理学界也并未像现在这样集中关注于方法论问题，更多地是从法学流派的梳理来认识法理学理论的嬗变。现在有所不同，人们试图从法学流派中剥离出方法论，并进行“切片”分析，这是一个新的动向。更新的发展是对法学理论的关注正从法理学或法哲学领域向部门法学研究领域溢出，部门法的学者也开始关注方法论的问题，并且很自然地与部门法的理论和实践结合。部门法的研究适时扩展到法理学领域应当是部门法研究深化的必然。遇到几位非法理学的法学界同行，在闲谈中也都谈到法学研究的方法论问题。之所以近些年方法论问题才引起人们的注意，笔者认为，主要原因在于随着法学研究的持续，也可以说是“深化”，使得较长时期从事法学研究和教育的学者开始“反刍”自己的研究，对自己和他人的研究进行总结，沉思研究的路径、研究成效、社会效果等。对研究的视角、路径、切入点的考虑就涉及方法论问题，研究成效、社会效果的省思也都与方法论有关。因此，在从事“学术”生产的过程中，在已经较长时间从事这种生产之后，作为生产者必然要思考“生产”中使用的工具。从这种意义上讲，注重方法论就是一种总结，一种反思，是研究积淀的结果。另外一个原因是外来文化移入的影响。在国外的一些学科中如经济学，方法论已经作为该学科理论体系的一个组成部分。随着近几年来关于方法论的著作被大量翻译、介绍到我国，多样化、多元化的方法论理论对我国研究方法单一的社会科学界有很大影响，比较突出的是在经济学、社会学以及其他一些新兴社会科学领域。打开任何一部关于科学史的书，无论自然科学史，还是社会科学史，更或是社会科学史中的哲学史、经济学史、政治学史、社会学史、心理学史、法学史，几乎就是一部关于相应方法论的变迁史。以哲学、经济学为例，从哲学史中的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德到笛卡尔、莱布尼茨、休谟、洛克、培根，从维特根斯坦、卡纳普、亨佩尔、波普、库恩、拉卡托斯到列维·斯特劳斯、皮亚杰、福科、胡塞尔、海德格尔、哈贝马斯等，这些身躯伟岸的每一个学者都有自己独特的方法论;从经济学史上的威廉·配第、亚当·斯密、边沁、李嘉图、马歇尔、马克思、杰文斯、门格尔、米塞斯、哈耶克到凯恩斯、庇古、弗里德曼、科斯等，星光闪烁的经济学家们也有着各自与众不同的方法论，没有自己独特的方法论便不能从众多学者中脱颖而出，便不能自成一派、流芳百世。哲学家笛卡尔写出了许多著作，是一个不同凡响的天才人物。1637年他决定发表《屈光学》、《几何学》、《气象学》著作，并为这些著作写了一篇简短的序言，即《方法论》，这些花费了大量心血的自然科学著作现在却只有科学史家还看看，而这篇关于方法论的小册子却仍每年重印，并已经翻译成100多种文字，在全世界传播。[1]亚当·斯密的《国富论》尽管是其成名和奠基之作，但经济学家熊彼特依然认为，他的那篇《以天体学说史为例证的哲学研究的指导原则》的文章，是“唯一值得赞扬的”，因为它表达了一种方法论。[2]可见方法论对于学者和学界的影响。从历史回到现实，众所周知的是，在博士论文开题和各种层次课题项目的申报中，通常都格式化地要求作者和项目申报人在课题论证报告中说明博士论文和本课题研究的方法。这种要求的本意是试图了解研究者在研究方法方面是否有所创新，意在鼓励研究者利用新的方法进行研究，一如马克斯·韦伯所言“以新方法探索新问题”[3]。在人们的一般认识中，新的方法意味着新的路径，新的路径就可能有新的发现;正确的方法意味着发现的高效率和发现的可能性。基于这样的认识，也就衍生了对于方法论的讲究，于是博士研究生和课题项目人(当然也包括笔者)都会在“方法”这一栏中写上诸多研究方法——系统论方法、实证分析方法、比较方法、历史分析方法、社会学方法、统计学方法、法经济学方法、辩证唯物主义方法、规范分析方法、推理论证方法等可谓五花八门。逐渐地，无论博士论文还是课题申报，研究方法都成为了一种格式化的东西，基本上是大同小异。在论文主题的研究中，辩证分析的方法等属于认识论和思维方法即哲学范畴内的一般方法，人们在研究过程中都是会使用的。法学研究的方法最主要的是规范分析方法，是一种解释论的方法，也是法学研究工作者在研究中必须使用的方法。在博士论文以及一般法学论文方面真正运用其他学科进行分析研究的并不多，因为鲜有既具备扎实的法学基础功底，又有深厚的其他学科知识的两栖或多栖人才。某人一旦具有了相应的专业基础的扎实功底，同时也就意味着他的思维形成了相应学科的范式，受到了相应学科范式的约束。基础越扎实，范式的约束也就越强，也就越难脱离既定范式进行思考。脱离了法学既定范式所阐发的议论也往往不被理解，并被视为外行。读德国著名的社会学家卢曼关于法的论述给人的感觉就是他人梦呓。我们通常所说的法学基础实际上也包括了规范分析方法论，法学基础扎实意味着对规范分析方法的掌握和熟悉程度。我们传统的法学教育也基本上是以传授规范分析方法为主，并希望我们的学生形成规范分析的思维特性。著名经济学家约翰·凯恩斯在其名著《政治经济学的范畴与方法》中对科学门类进行了划分和界定。一类是实证科学，是探讨“是什么”的系统知识体系;另一类是规范科学，是探讨“应该是什么”的标准的系统知识科学;还有一类是人文科学，是为了达到特定目标而设立的规则体系。[4]就笔者的理解而言，法律科学或法学是兼有规范科学和实证科学的特点，但主要是规范科学。与规范和实证特点相适应，在研究方法论上主要是两大类：一类是规范分析;一类是实证分析。规范分析方法主要是以法的基本价值为基础对立法、法律修改、法律的本意进行的分析，是一种法解释学领域中所运用的方法。如果按照哲学家、法学家边沁的理解，即包括两个分支：一是评判性的(是一种立法艺术)，向人们说明法律“应该是什么”;一是解释性的，是向人们解释法律“是什么”。[5]另一类是实证分析方法，这类方法实际上主要对法律实施的现状进行调查、描述，在调查中运用社会学的各种方法，如抽样调查等，然后对调查的情形进行归纳，并得出相应的结论。法学实证分析方法的运用就产生了实证法学，不过这里所说的实证法学不同于法理学流派中的实证主义法学。实证法学有些类似于经济学中的实证经济学，如同实证经济学是与规范经济学相对应一样，实证法学是与规范法学相对应。实证法学的意义在于，通过实证研究为人们提供了一个关于法律的现实存在图景，以便于人们调整对应然法律的认识，表达一种法律的实然状态。近年来，人们越来越重视用实证分析的方法进行研究，应用这类方法研究所形成的论文数量逐渐增多，各种法学期刊对于这样的文章也比较欢迎，这类实证分析的文章大都在结论上与人们的一般认识或预想有所差异，如果不是如此，便不能显出文章的价值，人们对于简单印证通常的认识和观点没有兴趣。实证分析试图告诉人们，法律实际上是怎么回事，法律能够做到什么程度，不能实现的法律规范都是多余的。这也是实证分析的基本价值所在。这类利用实证分析方式写就的文章受欢迎的主要原因有以下几点：其一，论文的实证分析强调的是事实，是现实情形，以调查数据为凭。数据的精确性表达使得实证分析的文章也自然给人以客观、真实的印象。而在认识问题和解决问题方面，人们的价值要求就是真实、真相、客观。的确，也有不少这方面的文章写得很不错，调查做得很好，社会学知识和工具也运用得恰到好处。其二，我们过去习惯于规范分析，而规范分析的前提预设、价值预设使得规范分析存在着教条和武断的弊端，规范分析往往脱离实际现状和情景，独断地想象法律制度应当是什么，武断地要求必须适应人们的主观设计规范。尤其是单纯的法条释义往往使人感到窒息。实证分析方法的引入无疑犹如春风拂面。其三，实证分析由于主要是提供现实场景，因此无需从过去大量存在的规范分析的理论中寻求突破，因此，对于人们在研究上的心智消耗也要相对小一些，研究越是抽象和空泛，就越费研究者的心智，这里笔者并非说实证分析没有技术含量。实际上，实证分析也同样颇费心智，仅就实证分析中经常使用的社会问卷调查方法，其设计就很有讲究。其四，实证分析方法受欢迎的另一个原因是，这类方法产生的论文可以更大程度避免被指责抄袭的问题。人们看重的是实证分析的结果，对于所用方法的雷同并不在意。在当前要求论文成果高产出的情形下，这无疑是一种应对的好方法(尽管就论文的写就而言，实证分析文章比规范分析、演绎方法写就的文章更费时间和金钱，但从刊载的成功率而言，实证分析文章效率更高)。虽然，实证分析有如此的好处，但实证方法也必然存在相应的缺陷，这也是由实证分析的方法论特征所决定的。实证分析的消极方面主要在于，容易使人们消极、被动地承认现实的合理性，而不是以应然的、价值要求的，以法的基本原理为出发点，改革、修正现有制度，从而走向“现实就是合理的”保守主义的立场。以这种立场出发，则所有的法律构建、法治建设都可能是没有意义的，这对于法治建设和推动社会转型都会造成消极影响。因此，在这一点上我们必须加以注意。实证分析的结果虽然使人保持一种冷静、反省、反思的姿态，但同时也会使人形成缺乏激情、保守、消极、宿命的心理结构，这对于认可社会进步、持社会改造论的人而言是无法认同的。当然，社会的应然和实然、事实和价值、主观与客观、积极与消极、主动与被动作为相对应的哲学范畴，虽然黑格尔和马克思为我们提供了辩证思考的方法，但正是由于辩证法本身的辩证性质所在，因而往往还是使人无法针对具体的事物和社会现象作出确定性的判断。应当指出，当前有不少文章只是把实证分析作为一种讨巧的方法，把实证调查的数据作为文章的装饰，许多数据的获得是相当随意的。在研究中，实证分析所存在的问题是，实证调查很难复查，由此很难确定调查的真实性，完全以调查者的诚信作保障。在当前浮躁的学术生态环境中，调查者的学术忠诚度是很难把握的。就如人们所言，数字不会说谎，但说谎者在使用数字。其实，实证分析的相当一部分作业需要通过调查，调查就离不开社会学的技术方法，然而，这套技术手段是需要较长时间学习和实践的，大多数法学工作者都缺乏这方面的训练，例如，如何设计问卷调查等，如果在这方面存在欠缺则很难保证实证调查的真实性和可靠性。尽管社会科学大师马克斯·韦伯强调社会科学研究“价值无涉”，实证调查更是与价值判断无关，但实际上又必须承认，调查分析者的主观认识、价值都对调查结果有重大影响，不仅反映在诸如问卷调查的设计方面，而且也反映在调查对象的选择上，也包括人为地对调查数据的取舍、修饰等主观行为。北大的苏力教授和陈瑞华教授都各自对审判委员会在司法中的实际状况进行过实证分析，无论是调查数据，还是结论都截然不同，前者是积极肯定，后者是消极否定，也许两人的调查都对，也可能都错，这是实证调查的局限性所致。关于实证分析，我们还应当注意的是，实证分析所依赖的调查都是局部的，有其时间性、地域性，即使是真实可靠的，也往往难以说明抽象的、一般的问题，因此其学术价值就可能会大打折扣。虽然，我们可以说，麻雀虽小五脏俱全，通过解剖麻雀得到对其他鸟类的一般结构的认识，但对社会现象范围的确定，毕竟不能完全确定其类型化，所以也就难以将局部的分析运用于一般情形，形成一种普遍化的知识，这也是社会科学不同于自然科学之处。法学研究中的传统方法或通常所用的方法是所谓规范分析的方法。规范分析方法以规范法学为基础，规范法学即法律实证分析法学的基本观点是，法律规范就是国家制定法所表达的规范，在国家制定法之外不存在其他的约束性规范。因此，作为法学研究的任务就是关于立法(制定法律规范)、如何理解及实施法律规范。虽然新实证分析主义法学派有适度融合自然法的特点，[6]但基本上是将其排斥于实定法之外。以成文法为基本特征的大陆法系尤其坚持规范分析