劳务派遣(黄嘉惠).

劳务派遣知多少黄嘉惠律师广东金地律师事务所案例一•廖某与A派遣公司签订劳动合同，后A派遣公司将其派遣至B公司，职位是乳品配送员。廖某两次违反B公司的规章制度，第一次为先收取货款再供货，第二次为货款未当日缴清。B公司两次均向廖某出具了警告书，警告书备注：如果一年内书面警告累计两次或情况严重者，则给予即时解除劳务协议。B公司的《深圳家庭配送中心某多小姐管理约定》中将廖某先收货款后供货、货款未当日缴清都列为严重违纪行为。B公司据此将廖某退回A派遣单位。派遣单位与廖某签订的劳动合同中约定“乙方因严重违纪被用工单位退回，则甲方有权对乙方视作严重违纪处理”、“本合同中视作乙方严重违纪处理的，甲方有权与乙方解除劳动关系并不需要支付任何补偿金”，派遣单位据此解雇廖某。廖某提起劳动仲裁，要求某智劳务派遣公司、某多乳品公司支付廖洪英违法解除劳动合同赔偿金。法院意见•本院认为：一、根据某智劳务派遣有限公司与某多乳品有限公司劳务派遣协议，某多乳品有限公司与廖某为劳务派遣关系，是用工单位，双方之间不属于劳动合同关系，且警告书备注：1、如果一年内书面警告累计两次或情况严重者，则给予即时解除劳务协议，其作出解除与廖某劳动合同的处理意见，缺乏劳动合同和法律依据；•二、根据某多乳品有限公司提供的关于制定《深圳家庭配送中心某多小姐管理约定》的民主程序之证明，经查阅，该《深圳家庭配送中心某多小姐管理约定》针对的对象主要是劳务派遣人员，根据劳务派遣协议约定，某多乳品有限公司深与劳务派遣员工是不存在劳动合同关系的，因此，《深圳家庭配送中心某多小姐管理约定》中关于劳务派遣员工违反规定并作立即解除劳动合同处理规定的相关条款应当属于无效。故某多乳品有限公司在警告书中对廖某作出解除劳动合同的处理意见无效。•三、某多乳品公司以同年度累计两次警告为由向某智劳务派遣公司送达了退员通知，但并没有提供如何对廖某存在违规行为进行审查、认定的相关程序依据和审查过程的相关证据，且亦没有关于廖某申诉主张的相关处理意见。某多乳品公司在作出廖某存在严重违反公司规章制度处理的过程中，缺乏程序性和合理性，其处理结果的真实有效性应当受到质疑；•四、在对某多乳品有限公司深作出的两次警告存在质疑的情形下，某智劳务派遣公司仅依据某多乳品公司两次警告及退员通知，即认定廖某构成严重违反劳动纪律，而解除了与廖某的劳动合同关系。本院认为某智劳务派遣公司作为用人单位，与用工单位双方之间不存在隶属和权利冲突问题，其应当依法全面履行作为用人单位的权利义务，保障劳动者的基本合法权利。本案中，在整个解除廖某劳动合同关系过程中，某智劳务派遣公司并没有提供任何的证据证明自己作为用人单位履行了其应尽的法定权利义务，对劳动者廖某是否存在某多乳品公司认定的违反劳动纪律的事实？是否已经达到严重的程度？是否对廖某提出的申诉主张进行了调查，并作出审查认定处理意见？判决结果•综上，原审法院认定属于违法解除劳动合同正确，并据此判令某智劳务派遣有限公司支付廖某违法解除劳动合同赔偿金81863.6元，某多乳品公司对某智劳务派遣公司支付该赔偿金承担连带责任，符合法律关系，本院予以维持。粤人社函〔2015〕2963号关于印发《劳务派遣调整用工方案参考样本》的通知•劳务派遣调整用工方案参考样本•为进一步规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益，维护劳动关系和谐稳定，本用工单位（以下简称本单位）依法制定调整用工方案。•一、调整用工涉及的主要法律•按照《劳动合同法》第六十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定》、《劳动合同法实施条例》第十条、《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第三条、第四条、第九条、第十二条、第十三条、第十六条、第二十八条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条等规定（详见附件2），依法妥善调整劳务派遣用工比例。•二、本单位用工基本情况•截至年月日，本单位使用被派遣劳动者情况如下：•（一）与本单位订立劳动合同的职工人。•（二）使用被派遣劳动者人。•（三）劳务派遣法律法规执行情况：•1、被派遣劳动者主要从事的岗位：•临时性人；•辅助性人；•替代性人；•其他人。•2、辅助性岗位的确定（可选：已经、暂未）履行民主程序。•3、（可选：已经、暂未）执行同工同酬的规定。•4、参加社会保险的被派遣劳动者人。其中参加养老保险人。•5、（可选：已经、暂未）向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的不受歧视的福利待遇。•（四）调整用工计划：•1、截至目前本单位使用被派遣劳动者人，超过法定比例人。•2、至年月日被派遣劳动者减少到人，劳务派遣用工比例为%。•3、至年月日被派遣劳动者减少到人，劳务派遣用工比例为%。•4、至2016年2月29日被派遣劳动者减少到人，达到（或低于）法定10%的劳务派遣用工比例。•本单位未将2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，依法不新用被派遣劳动者。•三、被派遣劳动者分流安置办法•本单位计划分流安置被派遣劳动者的途径如下：•（一）转为本单位职工•经协商一致，被派遣劳动者转为本单位的职工，由劳务派遣单位、本单位与被派遣劳动者签订三方变更劳动合同协议，将用人单位由劳务派遣单位变更为本单位，劳动者在劳务派遣单位的工作年限计算为本单位工作年限（或由劳务派遣单位解除被派遣劳动者的劳动合同并支付经济补偿，本单位与被派遣劳动者订立新的劳动合同）。•涉及被派遣劳动者约人。•（二）解除劳动合同离开本单位•1、劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致解除劳动合同，离开本单位。•涉及被派遣劳动者约人。•2、被派遣劳动者提出解除劳动合同，离开本单位。•涉及被派遣劳动者约人。•（三）劳务派遣协议或劳动合同期满依法退回•1、本单位与劳务派遣单位之间订立的劳务派遣协议于年月日期满（期满时间在法定2年过渡期内，即2016年2月29日前），依法退回被派遣劳动者到劳务派遣单位。•涉及被派遣劳动者约人。•2、在法定2年过渡期内（2016年2月29日前）被派遣劳动者的劳动合同期满，由劳务派遣单位依法终止被派遣劳动者的劳动合同。•涉及被派遣劳动者约人。•（四）出现法定情形依法退回或妥善安置•1、本单位出现《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项、第二项规定情形，依法退回被派遣劳动者。•涉及被派遣劳动者约人。•2、劳务派遣单位出现《劳务派遣暂行规定》第十六条规定情形，本单位与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。•涉及被派遣劳动者约人。•四、注意事项•（一）本方案中有关条款如与国家、省和当地有关法律、法规和政策相违背的，以国家、省、当地的有关规定为准。本方案报当地人力资源社会保障部门备案。•（二）被派遣劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其经济补偿的计发办法按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、《劳动合同法实施条例》第十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条执行。•（三）本单位承诺严格按照《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》等规定依法退回被派遣劳动者，认真细致做好被派遣劳动者分流安置工作，不非法退回，尽量避免集中裁员，维护社会稳定。•（四）本单位承诺不违法以业务外包、承揽等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者。本单位如因调整用工需要通过业务外包、承揽等方式减少劳务派遣用工的，将依照有关法律和政策规范业务外包、承揽等方式，依法做好已使用被派遣劳动者的劳动关系转移接续工作，防止出现“假外包，真派遣”等问题损害劳动者的合法权益。什么是劳务派遣•定义：劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。劳务派遣中的基本法律关系•1．劳务派遣单位和被派遣劳动者•2．劳务派遣单位和实际用工单位•3.用工单位和被派遣劳动者典型特征•劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣的限制•三性：临时性：存续时间不超过6个月的岗位辅助性：为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位替代性：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位•数量：被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%•酬劳：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。•派遣协议也要求有“照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式”的条款劳务派遣单位权利1.根据用工单位的要求，自主决定录用劳动者的条件、方式及人数等；2.决定劳动者的内部调配、日常管理等；3.决定劳动者的薪酬；4.依法决定对违纪员工的处理；5.法律规定用人单位享有的其他权利。劳务派遣单位义务•1.二年以上固定期限劳动合同；2.告知劳动者劳务派遣协议的内容以及被派遣岗位的工作内容、条件、地点、职业危害等事项；3.建立培训制度；4.支付劳动报酬，缴纳各项社会保险费；5.督促用工单位依法提供劳动保护和劳动安全卫生条件；6.依法出具解除或者终止劳动合同的证明；7.协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；8.法律规定用人单位负有的其他义务。用工单位权利1.要求劳务派遣单位提供合适的劳动者；2.对被派遣劳动者进行用工管理；3.退回被派遣劳动者；4.法律规定用工单位享有的其他权利。用工单位义务1.劳动条件和劳动保护；2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；4.培训；5.实行正常的工资调整机制。6.不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。7.向劳务派遣单位支付服务费用；8.法律规定用工单位负有的其他义务。被派遣劳动者权利1.签订劳动合同、领取劳动报酬、参加社会保险等基本权利；2.对劳务派遣协议及工作待遇的知情权；3.同工同酬的权利；4.有权在劳务派遣单位或者用工单位参加或组织工会；5.获得劳动保护和接受岗位培训的权利；6.法律规定劳动者享有的其他权利。被派遣劳动者义务1.自觉遵守劳务派遣单位和用工单位的各项规章制度，按照要求提供劳动；2.服从用工单位的日常管理；3.认真完成用工单位指定的各项工作任务；4.法律规定劳动者负有的其他义务。劳务派遣的退回•1.法定退回根据《劳动合同法》第65条第2款的规定，在下列法定情形下，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，同时，劳务派遣单位可以依法与劳动者解除动合同：(1)试用期不符合录用条件；(2)严重违反用工单位的规章制度的；(3)严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；(4)同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；劳务派遣的退回(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；(6)被依法追究刑事责任的；(7)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；(8)不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。退回有限制更有风险•2.单方退回根据《暂行规定》第12条的规定，在下列情形下，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但劳务派遣单位不得因此与被派遣劳动者解除劳动合同：(1)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用工单位与被派遣劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；(2)用工单位依照《劳动合同法》第41条进行经济性裁员的；(3)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；(4)劳务派遣协议期满终止的。3、协商退回连带责任•《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》•第三条……（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；•劳动合同法•第九十二条用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔