劳务派遣详解.

前言劳务派遣有风险，企业选择应谨慎。WeAreReady!劳动合同法精解与实操劳务派遣如果您的企业正在使用派遣，如果您的企业正在考虑派遣，如果您的企业正在斟酌改变，不妨看看上海人才市场的解析与建议。Keivin.Fang前言《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自2008年1月1日起施行。对于立法程序而言，她的降生是一个过程的结果，而对于法律实施而言，对于广大的人力资源从业者，它仅仅才是开始。做为一个实务操作者，我们通过讲座，论坛，沙龙等形式对此法作了系统的学习和理解，结合派遣行业的特性，从专业的角度探讨操作，给予现行的派遣机构，派遣客户及在合同法碰撞中寻求解决方案的企业一些实操建议。本文分为上、中、下三篇、附件及姐妹篇。上篇：劳务派遣常识中篇：派遣条款精析下篇：派遣十大谜团特篇：策略应对技巧附件：各类相关的文本提供给上海人才市场的招聘会客户及派遣客户。姐妹篇：劳动合同法之精析之HR实务操作流程教材前言劳动合同法·机遇法规是HR的底线，实操是HR的进阶，规划是HR的升华！就业压力，失业危机，成本风险，管理变革，薪资调整等诸多劳动合同法综合症已经逐渐显现在各位的眼前。人力资源如何应对劳动合同法，帮助企业来面对变化，并走在变化的前面，这是企业经营者与人力资源管理者面临的前所未有的挑战。未来，人力资源职业更需要专业性，当您不具备相应的技能，您就会被淘汰出这个职业，同时让您的企业为选择不专业的人力资源管理者的行为进行买单。距2008年1月1日，我们还有一个学期的时间，让我们共同学习相互交流，迅速适应新法带来的变化，提升专业技能。上篇劳务派遣·发展阶段上篇劳务派遣常识我国劳务派遣的基本情况劳务派遣的定义与几个概念的区别劳动合同法对派遣进行专门规定的背景；与国外劳务派遣立法的比较劳务派遣的发展趋势劳动关系与劳务关系的比较劳动合同、雇佣合同与劳务合同的区别上篇劳务派遣·发展阶段第一节我国劳务派遣的基本情况１、中国劳务派遣的三个阶段２、中国最早的派遣机构３、中国劳务派遣快速发展的原因４、中国劳务派遣机构的分类５、中国劳务派遣存在的问题分析６、中国劳务派遣的发展趋势上篇劳务派遣·发展阶段萌芽阶段最早出现的劳动派遣是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制；服务于国有企业改革阶段为配合国有企业产权变动、减员增效、主辅分离等改革所进行的劳动派遣。满足劳动力市场一般需求阶段派遣机构的地位、业务都已社会化，服务对象包括各种所有制形式的雇主和本地、外地劳动者。目前我国整体上正处在第二阶段向第三阶段过渡的状态，有些地方还处在第二阶段。中国最早的派遣的机构1980年10月30日国务院发布《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条。1979年成立上篇劳务派遣·发展阶段上篇劳务派遣·发展阶段快速发展原因政府的政策国有企业用工制度改革改革机关、事业单位改革劳动力市场的需求1、政府的鼓励2、没有规制3、职介收费政策变化4、特有人事管理方法等1、减员增效、主辅分离2、控编1、外资企业用工需求2、订单式生产的需求3、高学历群体的出现4、农民工维权的需要5、就业形势的复杂化上篇劳务派遣·发展阶段政府的政策原因为了解决国有企业问题，政府鼓励（1998年，如：北京）（2002、劳动部12号文，2003、劳动部，2003、9，再就业座谈会胡锦涛讲话，2005、9月劳动部36号文发展与规范）（2003、12人事部部长发展人才派遣、2004、2，《关于加快发展人才市场的意见》）一直没有出台全国性规范措施2005年以来，政府明确对农民工免费职介，使得靠输出如农民工直接介绍费用维持的职业介绍机构转向派遣人事档案代理派生派遣机构上篇劳务派遣·发展阶段国有企业、行政事业单位改革与规范用工1、规避政策（国家对垄断性国有企业要求用工零增长，工资总额与企业效益挂钩电信、银行、电力、铁路类）2、减少主业员工、分流辅业工人渠道3、新增员工采用派遣工（石化企业、金融机构、电信企业、少数制造业）4、行政事业单位规避编制控制问题（大量编制外员工，依赖劳动力派遣，如：人大、政协、法院书记员、医院护工、税务机关助征员）上篇劳务派遣·发展阶段国务院及省级政府批准成立的垄断性劳动力派遣机构中国国际技术智力合作公司、中国国际人才开发中心、中国国际企业合作公司、中国四达经济技术合作公司国务院批准各地政府批准成立的外事服务单位近百家的外企服务公司北京与上海最大上篇劳务派遣·发展阶段劳动部门与人事部门依托公共就业服务机构或人才交流服务机构成立的劳动力派遣组织劳动部门人事部门依托职业介绍中心、就业局（有的营利性有的非营利性）人才派遣、人才租赁（基本都是营利性）市场类用人单位自己成立的专属派遣经劳动部门人事部门批准成立未经批准擅自成立上篇劳务派遣·发展阶段存在的问题分析积极（正面）消极（负面）1、为国有企业用工改革提供服务（改制上市，降低用人成本）2、满足企业对灵活用工需求3、促进下岗失业人员出中心4、农民工就业提供就业和维权一条龙服务5、满足一些高端就业人群的需要1、冲击正规雇用，劳动关系劳务化2、无法可依、责权利不清3、同工不同酬4、规避法律、逃缴社会保险5、专属派遣问题等等上篇劳务派遣·发展阶段新法指导下的派遣行业变化原有模式下的派遣模式逐渐缩小就业质量有所提高外包用工迅速发展派遣适用对象调整维系生存持续发展资金运营商业运作派遣自身的变化搭建招聘平台，解决就业压力营造服务产业，减少时间错层提供专业服务，培养专业人才上篇劳务派遣·区别第二节劳务派遣的定义与区别１、劳务派遣的定义２、劳务派遣的三方关系３、劳务派遣的劳动关系学说４、劳务派遣的上海立法处理方式５、劳务派遣与几个概念的区别６、其他国家劳务派遣的信息上篇劳务派遣·区别外包行业的形成背景、经营的多样化创造了很多令人混淆的名词，新法出台仅对其中劳务派遣进行了界定，但也使不同机构进退时有着更灵活的选择。名称定义资质限定近义词发展趋势人事外包将人力资源事务性的工作按企业发展需求外包出去无特别限定人事代理、招聘外包、委托招聘、工资外包原有的继续存在，部份派遣企业会转型到这个领域发展劳务派遣用人单位根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，用人单位从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系注册资金５０万，工商税务认可的人才派遣、人才租赁、劳务输出规范发展规模减小质量提高人才外包将企业岗位职能与生产任务寻求机构外包，由其组合相应的人员提供服务符合用工主体的条件项目外包，外包承揽，软件外包、外包呼叫中心等没有规制迅速发展派遣机构（公司）用工企业劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等工资等劳动合同关系提供劳动指挥命令关系上岗协议一重三角的劳动关系劳动合同上篇劳务派遣·区别劳务派遣中的关系一重劳动关系两方用人单位用工单位三角用人单位用工单位被派劳动者纽带委托关系默视担保双层唯一－实质招工－用工支付-负担一重双层劳动关系准双重劳动关系上篇劳务派遣·一重关系学说日本、欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区、湖北、福建等地在立法上采用的理论一重劳动关系理论：此学说是从对用工单位何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据来解说派遣劳动者与用人单位和用工单位三者之间只存在一个劳动关系。根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上,又分三种学说:学说定义劳务给付请求权让与说要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付,还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作,并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据学说的观点,派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构,要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作,并接受派遣劳工的劳动给付真正利他契约说在劳动派遣中,派遣机构与派遣劳工建立劳动关系,而后将派遣劳工派遣到要派机构,向要派机构履行劳动给付,这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。双层关系说劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合,就只存在一重劳动关系;如果与两个单位的生产资料相结合,则存在着双重劳动关系。派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合,因而只有一重劳动关系。但这里用人单位则存在两个层次,要派企业只进行劳动过程的组织和管理,并负担工资、福利、社会保险等项费用;其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施,派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体上篇劳务派遣·双重关系学说双重劳动关系说在劳务派遣中,用人单位和劳动者之间,以及用工单位与劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。这种关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指劳动者与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。现在，双重劳动关系已大量存在,承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势。上篇劳务派遣·双重关系学说新合同法中我们也看到，劳动者与一个雇主签订了劳动合同,只要在第一雇主允许范围内,可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此,主体资格应是不成问题的。劳动派遣不同于普通的双重劳动关系,称“准双重劳动关系”更为确切,以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位,派遣劳动者却履行一份劳动任务,获得一份工资报酬,缴纳一份社会保险,受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务,共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。通过准双重劳动关系的确认,可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务,只不过根据不同情况二者承担义务各有分工,对劳动者的基本权利分别给于保障,这种形式已经在新出台的《劳动合同法》得到了体现。上篇劳务派遣·上海立法方式（１）将用人单位与派遣劳工的关系称为正常劳动关系，用工单位与派遣劳工的关系称为特殊劳动关系，以地方立法的形式承认了两重劳动关系（２）法律允许用工单位与用工单位通过合同约定各自对派遣劳工的义务。用人单位与用工单位就对派遣劳工共同承担义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和用工单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。如果双方约定不明，则由用人单位公司承担最终的责任（３）如果双方没有约定，则由立法直接来规定双方的义务。用人单位的义务主要是三项：工作时间、最低工资、劳动保护（４）如果发生了工伤事故，费率调整以用人单位为依据（５）在发生劳动争议后，派遣劳工可以向用人单位（一般劳动法上的义务）或用工单位（特殊劳动关系）主张权利（６）用人单位与派遣劳工约定将派遣劳工在一定时间内输出到用工单位，期满后派遣劳工回到用人单位的，用人单位仍应对派遣劳工承担劳动法上的义务（７）派遣劳工在输出期间，与用工单位约定特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将用工单位和派遣劳工作为当事人求职者用人单位职业介绍机构劳动关系申请找工作介绍工作介绍工作申请招工职业介绍与劳务派遣的区别上篇劳务派遣·区别承揽人定作人（发包人）劳动者劳动关系承揽合同劳动力派遣与承揽（外包）的区别上篇劳务派遣·区别上篇劳务派遣·区别分类定义特征雇佣关系雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。1、雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务。雇员在雇主的控制下完成工作，雇员的工作内容可由雇主随时调整2、雇员利用雇主提供的上产条件、场所等，以雇主的名义从事劳动3、雇员的劳动义务不能转移，必