司法考试主观题训练答案

2009年三校名师主观题专项训练答案及解析泰安分校：山东农业大学老校文化路东门Http：//民法一、1．若甲公司将抵押物转让，则银行仍可以行使其抵押权，丙公司可以代替甲公司清偿其债务，而使抵押权消灭。而乙公司的抵押权因为没有经过登记，所以不能对抗受让人，因此给乙公司带来的损失，乙公司应当要求甲公司承担。根据《担保法解释》第67条的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任（注意：本条不同于《担保法》第49条的规定）。2．乙公司可以行使担保权，但是只能在汽车价值超出银行贷款抵押的范围内受偿。根据《担保法解释》第78条第1款的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。3．汽车灭失，抵押权人可以就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。如果债权尚未届清偿期，抵押权人可以申请人民法院对保险金、赔偿金、补偿金等采取保全措施。根据《担保法解释》第80条的规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。4．丁公司的要求是不合理的。根据《担保法》的规定，当事人只有在债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人才可以依法留置财产。除非丁公司有证据证明甲公司没有支付能力，在这样的情况下才可以行使紧急留置权。《担保法》第82条规定，本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法解释》第112条规定，债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。二、1．本案涉及的主要民事法律关系是：（1）刘某、何某、张某的共有关系；（2）刘某、何某、张某与赵某的买卖关系；（3）赵某与王某的买卖关系；（4）王某与宋某的买卖关系；（5）宋某与装裱店间的承揽关系和留置关系；（6）赵某与周某间的抵押关系、借贷关系；（7）王某死亡之后的财产继承关系；（8）赵某与王2．刘某、何某、张某三人对该幅画享有共有权。任一按份共有人无权处分全部共有财产，因此，刘某无权单独决定出卖该画，其处分行为属于无权处分，其效力待定。刘某向何某、张某说明卖画以后，何某、张某并3．赵某与王某之间的买卖合同有效成立。标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案的合同中约定了所有权转移的条件，所以赵某虽已经将画交付王某，但所有权并未4．王某将画卖给宋某属于无权处分，因王某是否取得该画的所有权取决于王某与赵某在合同中约定的条件是否成就，在条件成就与否尚未确定时，王某还未取得该画所有权。但宋某在取得该画时，对王某不是画的所有人并不知情，因此主观上是善意的，并支付了价款，且该画属于可流通的动产，宋某可以依善意取得制度即5．装裱店对该幅画有留置权，宋某未按期付给装裱店装裱费，是宋某违约，应由其承担违约责任，在加工承揽合同中，债务人不履行债务的，债权人有留置权，故装裱店享有法定的留置权。但装裱店留置权的行使方式不合法，依《担保法》规定，债权人应确定2个月以上的期限，通知债务人在此期限内履行债务。装裱店只给宋某306．赵某将该画抵押给周某借款的行为是合法的，因此时赵某仍是该画的所有人。周某的抵押权虽然成立在王某和宋某的买卖关系之先，但由于这种动产抵押不能对抗第三人，所以周某不能对善意取得人宋某主张其抵押权的优先7．赵某对王某的债权，只能依继承法规定的被继承人债务清偿原则，由王某之妻、之子在其继承的遗产价值范围内偿还。三、1．虽然丙公司交运的电机与合同要求不符，但应由甲公司对乙公司承担责任。因为甲、乙的合同只在甲、乙之间存在效力。三校名师司法考试泰安分校：山东农业大学老校文化路东门Http：//．甲公司不能要求丙公司承担其交货不符合约定的责任。因为甲、丙之间的合同已经发生变更。3．行使不安抗辩权，中止履行并及时通知乙公司。4．不能得到完全支持。因为定金数额不得超过标的物金额的20％，即6万元，故乙公司只能要求甲公司返还定金13万元[6万元×2+（7—6）]。5．电机全部报废的责任应由甲公司承担。乙公司发现货物型号与合同不符，有权拒绝接收，此时货物风险责任应由甲公司承担。6．火车站可以不可抗力为由，主张免责，其不应当承担赔偿责任。7．对于该损失，乙公司可以要求甲公司承担违约责任予以赔偿，也可以要求甲或丙公司承担侵权赔偿责任。8．不予支持。因为乙公司怠于通知货物质量不合格的情形，应视为货物质量在交付时合格，甲公司不负违约责任。四、1．甲公司与丁公司之间的租赁合同有效。承租人擅自转租的，出租人有权解除合同，但不影响转租合同的效力。2．戊公司可以取得挖掘机的质权。根据《担保法解释》第88条规定可知，动产质权的善意取得，以间接占有的财产出质的，自通知到达占有人时视为移交质押财产的占有。3．己公司不能取得挖掘机的所有权。根据《担保法解释》第88条规定可知，占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。4．庚银行无权请求辛公司与壬公司承担保证责任。因为保证期间已过。5．甲公司无权请求支付工程款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定可知，本案的建设工程合同无效。根据该解释第3条规定可知，因工程经验收不合格，经修复仍不合格的，无权请求支付工程款。五、1．该合同为合同法所规定的融资租赁合同，《合同法》第237条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，易宝公司根据远洋公司的要求向成铭公司购买设备直接租给远洋公司，易宝公司为出租人，远洋公司为承租人，成铭公司为设备的出卖人，三方成立融资租赁合同关系。2．理由不能成立。《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。由于成铭公司的法定代表人已经在合同上签字，该合同成立并生效。3．借款数额应为270万元。《合同法》第200条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，根据合同法第200条的规定，借款数额应为270万元。4．有效。因为法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。5．海华公司应当承担连带保证责任。《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。依本案所述，由于保证合同中对保证方式约定不明确，根据《担保法》第19条的规定，保证人应当承担连带保证责任。6．远洋公司可以向成铭公司追究违约责任。《合同法》第239条规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。第240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。因此，根据《合同法》的规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。7．利新公司不承担责任。《合同法》第359条规定，技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。因此，根据《合同法》的规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，应由委托人承担。8．应当由成铭公司向希望公司索赔。《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。9．该技术成果归利新公司享有。根据《合同法》363条规定，在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，2009年三校名师主观题专项训练答案及解析泰安分校：山东农业大学老校文化路东门Http：//受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。因此，该技术成果归利新公司享有。六、1．不能。因为抵押合同是要式合同，必须采用书面形式。根据《担保法》第38条以及《物权法》第185条第1款规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，故抵押合同为要式合同，不得以口头形式约定。2．必须登记。《物权法》第15条以及第187条规定，抵押合同自签字时生效，抵押权自办理登记之日起生效。抵押权登记是抵押权的生效要件。3．一并设定抵押。《城市房地产管理法》第32条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。该法第48条也规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。以上两个条文表明我国立法上采“房地一体主义”，即以房地产转让、抵押的，其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。《物权法》第182条再次确认了这一规范。4．不属于。房屋抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。依照《物权法》第200条以及《城市房地产管理法》第52条规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。换言之，房地产抵押权的范围应以抵押登记记载的内容为准，后来新增的房屋不在该抵押权效力范围之内。但在拍卖抵押房地产时，可以随之拍卖新增房屋，但新增房屋拍卖价款仍不在抵押权效力范围之内，抵押权人无权对之优先受偿。5．银行可以通过与甲公司协议以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。《担保法》第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。据此，抵押权人实现抵押权的方式有三：与抵押人协议以抵押物折价；拍卖抵押物；变卖抵押物。6．应以登记簿上记载的内容为准。《担保法解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。可见，登记记载的内容与抵押合同约定的内容有冲突时，前者效力要优于后者。7．银行不能对该建筑行使抵押权，因为该抵押无效。《担保法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。8．银行可以对该房屋行使抵押权。《担保法解释》第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。9．银行不能对车库行使抵押权。《物权法》第115条规定了从物的