司法考试刑法犯罪论复习笔记(六)

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载司法考试刑法犯罪论复习笔记(六)3、教唆犯的处罚：(1)教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚注意：有多个教唆犯情况下，也会有教唆的从犯;教唆从犯者以从犯论(2)教唆不满18周岁的人犯罪，应当从重处罚(3)理论上的教唆未遂：适用《刑法》第29条第2款：“如果被教唆的人没有犯(没有实行)被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。(实际是犯罪预备的特殊法条)”具体分为四种情况：①被教唆人拒绝教唆犯的教唆的;②被教唆人虽然接受了教唆，但是没有实施犯罪行为的;③被教唆人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致;④被教唆者所实施的犯罪与教唆的性质不同。(4)部分犯罪共同中的教唆犯：如甲教唆乙盗窃，乙转化为抢劫的。根据部分犯罪共同说，只要被教唆的罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯与被教唆犯性质重合的部分成立共同犯罪，对此种教唆犯不适用《刑法》第29条第2款。――也就是说这种情况下不认定为理论上的“教唆未遂”(五)共同犯罪的其他问题1、共同犯罪中的犯罪停止形态问题：基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则：一人既遂，全体既遂。部分犯罪人成立中止的条件：撤出原因力。必须有效阻止犯罪发生，物质原因力可撤，精神原因力难撤;2、共同犯罪中的认识错误：按照处理法律认识错误和事实认识错误的的原则处理。七、单位犯罪：(中国的单位犯罪，减轻了打击力度，缩小了打击范围)1、单位犯罪的特征：指单位本身犯罪，而不是指单位中的所有共同成员共同犯罪。①单位特征——依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体(独立性);文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有性质的公司、企业、事业单位。也包括依法设立的具有法人资格的合资经营、合作经营企业、独资、私营等公司、企业、事业单位。司法实践中(国有)分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。②行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施;③主观特征——体现单位意志与单位整体利益;④法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。注意：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪只能由自然人构成，单位不能构成2、注意根据该特征以及相关司法解释，有几种不以单位犯罪论处的情形。个人成立单位的目的就是为了犯罪;成立单位后主要活动就是犯罪;盗用单位名义犯罪，违法所得个人私分;3、单位犯罪的类型：(1)纯正单位犯罪和不纯正单位犯罪(2)一般单位犯罪和特殊单位犯罪4、单位犯罪的处罚：以双罚制为原则，以单罚制为例外。单罚的情况↓：(1)并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪;(2)对单位的过失犯罪(第137条工程重大安全事故罪);(3)处罚单位会损害无辜者的利益(第161条提供虚假财会报告罪)。注意：对单位本身只能判处罚金刑，不能适用没收财产刑。5、单位犯罪的特殊问题：(1)单位和内部员工不构成共犯，单位直接责任人员之间可以构成共犯↓当单位犯罪时，对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员多人时，是否应做主犯、从犯的区分问题，根据《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的规定，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(2)单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤消或者破产，此时，直接追究其直接责任人的或主管人员的刑事责任。(3)单位自首：单位集体决定自首、单位主要负责人自首如果将犯罪分为自然犯和法定犯的话，则单位依法作为犯罪主体的仅限于法定犯，这取决于我国立法的规定，如英国就有单位犯强奸罪八、罪数(一)罪数标准：同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题，即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准：原则上以犯罪构成为标准，同时考虑刑法的特殊规定：(1)对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。如对于几次走私相同物品的犯罪、几次实施的相同财产犯罪等，可以进行一次评价，即累计犯罪数额作为一罪论处。如果得出否定结论，则不能以一罪论处。如一次盗窃犯罪与一次诈骗犯罪，不能累计其犯罪数额作一罪处理。(2)对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。如盗窃他人信用卡并使用的，存在两个犯罪行为，一是盗窃行为，二是信用卡诈骗行为，但对其中的盗窃行为的法律评价能够包含对信用卡诈骗行为的法律评价，仅以盗窃罪一罪论处即可(参见刑法第196条第3款)。如果得出否定结论，则不能以一罪论处。例如，故意造成被保险人死亡、伤残，然后骗取保险金的行为，仅评价为故意杀人或者故意伤害罪，就不能包含对保险诈骗行为的法律评价，反之，仅评价为保险诈骗，就不能包含对杀人、伤害行为的评价，故应认定为数罪。(3)是否只对一个法益造成侵害?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。例如，前述盗窃他人财物后又毁坏的，由于实质上只侵犯了一个财产权，故以一罪论处。如果得出否定结论，则可能成立数罪(还要联系其他情况考虑)。(4)行为是否具有持续性与连续性?如果得出肯定结论，原则上应以一罪论处;如果得出否定结论，就可能成立数罪。(二)“实质的一罪”文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪行为，故为“实质的一罪”。1、继续犯：(1)概念与特征：继续犯亦即持续犯，是指出于一个罪过，犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。犯罪行为与不法状态同时继续，始终针对同一对象、侵犯同一法益。(注意：只有不法状态继续的是状态犯)(2)典型例子：如非法拘禁罪、重婚罪、遗弃罪等(3)司法应用：追诉时效的起算：行为终了之日。2、想象竞合犯：→一行为触犯数罪名，只成立最重一罪。(1)概念与特征：即想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态;(这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过)(2)典型例子：以放火的方式杀人，破坏性地偷盗交通工具的关键性零部件(3)司法处断：从一重罪处断原则→禁止一事两评价(4)与法条竞合的区别：想象竞合的判断必须基于对具体事实的分析，而法条竞合则仅依据法条就可以作出判断。想象竞合是事实中的竞合，法条竞合则无须具体案例和事实。想像竞合是立法技术无法避免的，而法条竞合是因为立法过于细密法条竞合又称为法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如127条与264条、224条同266条、266条同279条等。法条竞合的适用，原则上遵循“特殊法(条)优先于一般法(条)”，但也有极少数的例外，即在特定情况，适用“重法优先轻法”(典型的如第149条之规定)。3、结果加重犯：必须法律明确规定对加重的结果做专门处罚(1)概念与特征：行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的全部构成要件基础上，又发生了法定的更为严重的结果，因而法律规定加重其刑的犯罪形态。而所谓的加重结果是指行为人的犯罪行为所造成的危害结果已经超出了基本犯罪的构成结果的界定范围，根据罪刑相适应原则，而要加重处罚。结果加重犯的结构是：基本犯罪(一般为故意)+加重结果(至少有过失)=基本犯罪的结果加重犯(基本犯罪对加重结果具有直接性)结果加重犯的主观：故意+过失、故意+故意、过失+过失、过失+故意(有争议)(2)典型例子：强奸致人死亡、非法拘禁致人死亡(3)特殊问题结果加重犯的未遂：普通构成已经既遂，但结果加重未遂，量刑情节按结果加重。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载未遂犯的结果加重犯：可能会既是结果加重犯又是未遂犯附：结果加重犯的归纳：刑法中的加重犯分为情节加重犯和结果加重犯。结果加重犯，从司法考试的角度，考察的方式一为直接性(如99年对聚众斗殴罪的考察)，二为间接性的(如追诉时效问题、如何择一重罪处罚等)。其实需要大家注意的结果加重犯都是些常见的多发性罪行，主要包括：1、故意伤害罪(第234条);2、强奸罪(236条);3、非法拘禁罪(第238条);4、绑架罪(第239条)5、拐买妇女、儿童罪(第240条);6、暴力干涉婚姻自由罪(第257条);7、虐待罪(第260条);8、抢劫罪(第263条，而且对八种加重情形都需要注意);另外，聚众斗殴罪(292条)，组织他人偷越国边境罪的加重情形(318条)，走私、制造、贩卖、运输毒品罪的加重情形(347条)，组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情形(358条)等，以及其他明确规定的因出现致人重伤、死亡而加重刑罚的情形。(三)“法定的一罪”结合犯：A罪+B罪=AB罪(目的是避免数罪并罚，加大打击力度)A罪+B罪=C罪(中国某些学者认为这种也是结合犯)集合犯：犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。如第303条中的“以赌博为业”以及336条的“非法行医罪”。集合犯以否需盈利为目的可分为：营业犯(赌博罪)、职业犯(非法行医罪);注意：“以赌博为业”指以赌博作为主要生活来源注意：集合犯主观上必须有多次反复实施非法行为的犯意，如果主观上只是打算偶尔一次为之，则不构成集合犯;注意：变性手术和人体试验不属于医疗行为;刑法上的医疗行为是指只能由医生实施否则就会产生危险的行为。另外注意所谓的集体行医资格。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(四)“处断的一罪”'同种数罪不并罚;牵连、吸收不并罚处断的一罪，即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征，但鉴于其数个行为之间存在的密切关联，刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。1、连续犯：在德国的连续犯的真正含义是指：行为人的数个行为，侵害同一对象;而苏联是抄德国的刑法，结果抄错了，而我国又是抄苏联的刑法，结果最后变成“侵害同一客体”。可谓失之毫厘，谬之千里。虽然抄错了，但仍然必须坚持，因为我国的连续犯理论加强了刑事打击力度，符合我国的重刑主义的刑事政策，如数额犯累计(加重刑罚);―――可能由几个无罪的行为，变成有罪，从几个罪轻的行为，变成一个重罪。(1)概念与特征：是指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。(与徐行犯相区别：如果连续实施同-种行为，但每次都不能独立构成犯罪，只是这些行为的总合才构成犯罪。则可以称为徐行犯。徐行犯的典型例子是虐待罪。)(2)典型例子：如甲因故蓄意杀害乙的全家，在一天晚上，窜到乙家将乙之妻杀死在屋里，又在距离乙家不远杀死乙，或者第二天晚上又溜到乙家将已杀死等;(3)司法处断：正因为数个行为具有密切的关联性(主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名)，所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。特殊情况下必须并罚，否则导致罪刑不相适应：如连续对多人故意轻伤害。连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样，即追诉时效问题，从行为终了之日。2、牵连犯：(1)概念与特征：是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断：主观上其数行为须具有犯罪目的同一性;在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连(即主从关系)或者原因行为与结果行为的牵连。其中一个罪的社会危害性体现在另一个罪上。(2)典型例子：如为了诈骗而伪造有关证件、印章，司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等;(3)处理原则——一