崔建远---我国合同法上解除权的行使规则时间

我国合同法上解除权的行使规则崔建远吴光荣2011-12-2114:25中外民商裁判网考虑到我国合同法将协议解除作为合同解除的一种，在实践中并未引起太多的问题，因此本文集中讨论单方基于解除权的合同解除，并将重点放在解除权的行使规则上。合同解除是我国合同法上的一项十分重要而又极具特色的制度，也是实践中存在争议较多的一项制度，值此《合同法》颁行十周年纪念之际，总结司法实践中已经取得的经验，并联系司法实践中尚存在的问题，对这一制度进行解释论的分析，是一件不无意义的事情。考虑到我国合同法将协议解除作为合同解除的一种，在实践中并未引起太多的问题，因此本文集中讨论单方基于解除权的合同解除，并将重点放在解除权的行使规则上。一、解除权的类型及其行使我国合同法将单方基于解除权的合同解除分为当事人行使约定解除权的合同解除(《合同法》第93条第2款)和当事人行使法定解除权的合同解除(《合同法》第94条)。其中，法定解除权又进一步区分为一般法定解除权和特殊法定解除权；前者是指规定于合同法总则，适用于所有合同的合同解除权；后者则是规定于合同法分则，仅适用于特定合同的合同解除权——这些解除权，有的是针对特定合同而对一般法定解除权的进一步具体化，例如《合同法》第227条关于承租人迟延支付租金时出租人享有法定解除权的规定，此时二者发生法条竞合，根据特别法优先于一般法的规则，特殊法定解除权应优先于一般法定解除权适用；有的则是针对具体合同的特殊性而在一般法定解除权之外规定的法定解除权，是对一般法定解除权的进一步补充，例如《合同法》第410条关于委托合同中任意解除权的规定，此时二者并非竞合关系，而是并存的关系，因此当事人不仅可以行使一般法定解除权，还可以行使特殊法定解除权。从法定解除权的产生原因看，我国合同法上法定解除权可分为两种：一是因不可抗力引起的法定解除权；二是因一方当事人的违约行为引起的法定解除权。将不可抗力致使合同目的不能实现作为产生法定解除权的条件，不同于德、日以及我国台湾地区民法将不可抗力致使合同目的不能实现作为合同自动解除的情形，因而构成我国合同解除制度的一个重要特点。此外，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)(以下简称“《合同法解释二》”)第26条明确将情势变更作为当事人申请人民法院变更或者解除合同的条件，从而扩大了因不可归责于当事人的事由而引起合同解除的范围，但值得注意的是，因情势变更引起的合同解除不是通过赋予当事人以解除权来实现的，而是通过当事人申请人民法院进行裁决来实现的。在不可抗力致使不能实现合同目的的场合，解除权由双方当事人享有，任何一方都可行使；在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方，否则违约方可能利用合同解除制度谋取不正当的利益；在约定解除权的情况下，解除权归合同指定的当事人享有，既可以是一方当事人享有，也可以是双方当事人享有。问题是，在当事人之间存在约定解除权的情形下，当事人是否还可以行使合同法规定的法定解除权呢?不无疑问。例如，一份《商品房代理销售合同》约定了两项解除条件，第1项是销售代理商销售策划代理权不得转让，否则，房地产开发商有权解除该销售代理合同；第2项是如果销售代理商服务不到位，房地产开发商有权责令销售代理商整改，如果几次整改后仍未被房地产开发商认可，则房地产开发商有权解除该合同。后因种种原因，房地产开发商于2002年8月22日发函给销售代理商，依据《合同法》第410条及第94条第4项的规定，主张解除《商品房代理销售合同》。销售代理商则认为，合同约定的两项解除权合法有效，且已经排斥了法定解除权的适用，因为按照意思自治原则的要求，当事人的约定处于优先的地位。鉴于两项约定的解除条件均未成就，即涉案合同中没有产生解除权，房地产发展商无权解除合同。这是约定解除权排斥法定解除权说。与此相对的是法定解除权大于约定解除权说，即任何时候法定解除权都可以适用，否则，法律规定法定解除权便失去了意义。意思自治原则不是至高无上的，而是受到公序良俗原则等强制性规定限制的。我们认为，关于约定解除权和法定解除权之间的关系，不宜简单认为约定解除权排斥法定解除权，也不宜简单认为法定解除权就大于约定解除权，而应区分情况进行具体分析：在约定的解除条件已经涵盖了全部解除条件的情况下，只要这些约定不违反法律、行政法规的强制性规范，约定的解除条件成就，法定解除权就不再适用，这是奉行意思自治原则的当然结论；在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下，在未涵盖的领域，法定解除权仍有其适用余地，这是法律行为调整模式和法定调整模式相互衔接配合的当然要求，是法定解除制度的目的的表现。上述案件不存在销售代理商转让代理权的事实，故约定的第1项解除条件未成就，政府主管部门未完全批准调整方案，销售代理商对此没有“整改”的可能、余地，故约定的第2项解除条件也没有成就。既然如此，当事人完全有权援引法定的解除条件，主张解除合同。二、委托合同的任意解除权再以前述案件为例，假设当事人在委托合同中约定，当事人只有在一定条件下才能行使任意解除权，该约定是否有效?或者说，在委托合同中，当事人可否以特约将任意解除权预先抛弃呢?我们认为，宜根据个案情形，确定当事人抛弃任意解除权的特约是否有效。首先，截然地认定《合同法》第410条的规定是强制性规范抑或任意性规范，十分困难，莫不如另辟蹊径，考察当事人以特约排除适用的效力。其次，一律认为当事人抛弃任意解除权的特约有效，意味着任何一方当事人都不得解除委托合同，除非具备《合同法》第94条等规定的法定解除条件，这就限制乃至剥夺了当事人的自由，无论双方产生的敌意多么深重，也必须束缚于委托合同关系中，继续履行合同义务。这就颠倒了价值位阶，不合现代伦理。再次，一律认为当事人抛弃任意解除权的特约无效，意味着任何一方当事人随时可以解除委托合同，解除的一方当事人即使承担损害赔偿的责任，也可能因数额有限而给另一方当事人造成重大的损失。因此，我们认为，允许当事人通过约定限制委托合同中的任意解除权有其必要性。不仅如此，对于委托合同中的任意解除权的适用范围本身，似乎也有进一步反思和解释的必要。这是因为《合同法》第410条的规定在实务中出现了一些负面的作用。委托事务接近完成，甚至于受托人为履行委托事务而专门设立了公司，从事委托合同约定的业务，受托人即将据此而取得可观的合同利益。恰在此时，委托人援引该条规定而主张解除合同，有的以存在着正当事由为由拒绝承担损害赔偿责任，有的虽然承担损害赔偿责任，但因赔偿范围受到因果关系等因素的制约，赔偿数额远远低于委托合同继续有效给受托人带来的利益。如何解决此类问题，是法律人回避不了的。江平教授认为，委托合同本有民事委托和商事委托之分，民事委托合同大多为无偿、不要式的合同，其信任所指主要是受托人的人品及办事能力，受托人是基于既有的甚至是先天具有的人品及办事能力处理或管理委托人的事务，往往是顺便帮助委托人完成其事项，不需要额外增加费用专为委托事项培养能力。即使委托人随时终止委托合同，受托人也无经济损失。所以，各国或地区的民法大多规定当事人可以随时(或曰任意)解除(或曰终止)委托合同，《合同法》第410条就是这种思潮的产物，这种规定的模仿。与此不同，商事委托合同的常态是有偿合同、要式合同，其信任所指是受托人的商誉及经营能力，有的受托人专为委托事项而成立公司来经营委托事务，有的为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域，有的为完成委托事务要投人大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等。一旦委托人随时解除合同，受托人就要遭受重大损失，甚至公司终止。对于这些受托人显然应当予以周到的保护。解决此类问题，从立法论的层面讲，未来的中国民法典应当明确限定商事委托合同的解除权。站在解释论的立场，则应当进行下述工作：《合同法》第410条关于任意解除合同的规定，从整个法律体系的目的审视，其适用范围过宽，应当予以限缩，只适用于无偿的或者非等价的委托合同，不再适用于等价的委托合同，否则，那些专为委托事务而成立公司从事经营活动，或者为完成委托事务而改变自己的经营方向、经营领域，或者为完成委托事务要投人大量的人力和物力来开拓市场、联系客户的受托人，会遭受重大损失，显失公平。我们注意到，日本学者广中俊雄教授从分析实践中的判例得出了一般性规则，认为《日本民法典》第651条第1项关于“各当事人，无论何时，均得将委托解除”的规定，只适用于无偿委托，有偿委托的解除则应当考虑适用该条以外的规则，从而对解除的根据进行类型化的作业。因为无偿委托合同虽然是诺成合同，但其法律拘束力很弱。这样，《日本民法典》第651条第1项适用于无偿委托，不仅仅根基于通常所说的委托合同是以当事人双方之间的信赖关系为基础的合同这个说法，而且多是根基于无偿委托本来就是一种很难赋予完全的法律拘束力的社会关系这一认识的。第651条第2项所规定的损害赔偿责任的要件非常严格，这也是由于考虑到该条适用于无偿委托，为了保护委托人对于受托人的无偿性约束的信赖而设定的。这应当作为我们解释我国《合同法》第410条规定的参考。三、解除权的行使方式我国合同法关于合同解除不采当然解除主义，即使是因不可归责于当事人的履行障碍而发生的合同解除，也需通过解除权的行使来消灭当事人之间的合同关系。考虑到解除权在性质上属形成权，且其行使不以诉讼为必要，因此《合同法》第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”不难看出，这一条款旨在规定解除权的行使方式，符合形成权的基本法理，但由于语言表达本身可能存在的局限性，对这一条款的理解，司法实践长期存在如下困惑。其一，如果解除权人通知相对人解除合同，但相对人对于合同解除不置可否，或者虽然对解除权的行使提出异议，但却不请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，以致解除权人无法实现合同解除后恢复原状的目的，解除权人是否可以提起诉讼或者仲裁，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力?其二，解除权人是否可以不经通知而直接向人民法院或者仲裁机构提起诉讼或仲裁请求达到解除合同的目的?其三，如果上述问题的答案肯定，合同解除的时间如何起算?我们认为，如果解除权人直接通过提起诉讼或者仲裁解除合同，相对人不仅可以通过法定的途径(收到原告起诉状的副本)知悉解除权的行使，而且可以通过提交答辩状等形式提出异议，不存在另行对解除权人或者相对人进行保护的必要，因此不应否认解除权人可以直接通过诉讼或者仲裁请求解除合同。但值得注意的是，如果相对人对于解除权人行使解除权并无异议，则解除权人直接提起诉讼或者仲裁将会带来相应的诉讼费用，笔者认为，在这种情形下，如果解除权人放弃通知的方式而迳行选择诉讼或者仲裁的方式，将自行承担行使解除权可能引起的诉讼或者仲裁费用。同理，在解除权人通知相对人解除合同，而相对人对此不置可否，或者虽然提出异议，但却不请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力时，也不应排除解除权人另行提起诉讼或者仲裁，以确认解除合同的效力，因为如果不允许出租人提起诉讼或者仲裁确认合同解除，则双方之间的法律关系将长期处于不确定状态，进而妨害解除权人实现恢复原状的目的。因此，尽管从《合同法》第96条的文义看，似乎不能得出解除权人请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的结论，但从整个规定观察则可得出结论：该规定亦无禁止解除权人请求裁判机构确认解除合同的效力之意，只要把“对方有异议的”一句前的句号换成分号或者逗号，就完全可以得出如下结论：在违约方对解除合同有异议的情况下，解除权人可以请求裁判机构确认解除合同的效力。此外，行使解除权等形成权，遇到对方当事人持有异议，解除权人等请求裁判机构等予以确认，非但不违反形成权制度的机理，还有利于尽早解决纷争，应予支持。在解除权人通知相对人解除合同，但相对人对此不置可否，或者虽然提起异议，但却不请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力时，如果解除权人亦没有提起诉讼或者仲裁请求人民法院或者仲裁机构确认解