公法与私法的关系

公法和私法的关系作者：龙卫球([e-mail]来源：中国大学生在线更新日期：2006-07-02一、认真对待公法和私法的区分关系当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的理念、法律的构成以及法律的实践。我国直到清末法制改革之前，法律制度并没有公法和私法二分，而是采取诸法一体体制，国家观念非常强大，私人的自决性受到压抑，私人主体性和私权得不到应有尊重。清末法制改革，放弃诸法合体模式，学习西方法律制度，承认私法，承认公法和私法的二分，在此基础上重塑法律制度。这种改革不只是一种法律形式上的变化，而也是一种法律思想上的变化。新中国成立后，由于不久即在经济生活领域全面推行公有制和计划经济，否认公法和私法二分，民法名存实亡，这一时期的法律主要表现为以绝对国家主义或集体主义为观念基础的公法。1979年以后，我国吸取历史教训，推行改革开放，在社会经济生活中表现为逐渐推进市场经济和市民社会，在法律生活中表现为逐渐恢复私法建设，不断出台有关民事单行法，1986年还颁布了《民法通则》，逐步孕育了公法和私法分立的雏形。二、公法和私法区分的源起公法和私法的划分传统为当今各国普遍接受，并被视为立法科学中的常识，并非偶然。这种划分传统是立法实践的历史的产物，也是立法实践的历史的选择。公法与私法的传统划分，起源于古代罗马法。公法与私法的传统划分，在法律技术方面，使立法获得了无以伦比的清晰性。罗马权威法学家乌尔比安是公法、私法分立的观念创始者。他以法律维护的利益为标准，将法律加以区分：涉及个人福利的法为私法，而有关罗马国家稳定的法为公法。6作为古代世界最完善、最发达的法律体系，公法、私法分立的理念和制度安排，是罗马法对后世法律制度的最重要贡献之一。然而，这种划分决不仅只具有形式上的体系划分意义。其在本质上所反映的关于国家与个人决然对立的法律意识，体现出以法律维护个人利益空间的必要性和良苦用心。只要有国家存在，就有国家与个人的对立，也就有个体利益被公权力侵害的可能，就有公、私法律体系划分的必要。在第一层用意上，公法与私法的划分明确了国家利益与个人利益的区分。虽然这两者许多时候是统一的，但它们却必须适用不同的规则去实现。公法、私法划分的观念和实践，根源于立法者注意到了利益的区分，并对不同的利益在法律上做出不同的调整，从而使法律制度在全部体系上既考虑了每个人的理由，又考虑到了个人与联合体（国家、社会）之间的关系。在第二层用意上，公、私法的划分还体现在两者的具体应用之中。公法的规定，都是强行性的，不能由私人依自由意思任意变更与规避，所谓“公法不得为私人简约所变通”。而私法规范则大多可由当事人自由选择，并且私法还相当程度地将私人的意思上升至类似于法律的程度加以维护。总之，公法和私法之区分，一经形成便体现出独特的魅力。在社会价值方面，它使立法获得人性，使得国家法得以从国家利益这个容易掩盖个人利益的抽象概念里解放出来，在立法目标取向上既维护国家的稳定性，又能够时时不忘维护具体的个人利益!这是以往混合不分的法律制度所不能做到的。规则的混而不分会导致国家利益与个人利益的混同。三、公法和私法区分的界标我们必须能够对公法和私法做出尽可能精确的区分，这是因为法律制度的基本分类既然是公法和私法，所以对于任何法律材料，必须首先决定其归属于公法范畴还是私法范畴，然后才能够准确地加以规定或者适用。应由公法规范的，错误地纳入私法规范，或者反过来将应纳入私法规范的错误地归入公法规范，都是严重的立法错位，前者将导致国家利益或公共利益虚化，后者则势必导致公权力侵蚀私人空间的危险。（一）主要区分学说关于公法和私法区分，迄今为止比较权威的学说有利益说，隶属说，主体说等。71、利益说。也称目的说。古罗马的乌尔比安最早依此说将公法和私法加以区分。根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准，主要涉及公共利益的是公法，主要涉及私人利益的是私法。后世批评者认为，在今天看来，这种学说具有难以应用的缺陷。德国当代民法学家拉伦茨认为，今天看来利益说至少有以下不足：其一，私法不但保护个人利益，而且往往也同时保护公共利益。例如，在婚姻法，同时保护社会秩序，如婚姻和家庭等稳定的利益；在租赁法和劳动法，同时保护社会照顾的利益；在土地登记制度、私法关于形式方面的规定，同时保护交易安全的利益、法律关系的易于识别性和可证明性的利益、司法的利益等；在反不正当竞争法、消费者权益保护法，保护社会经济和市场经济的利益。其二，虽然公法通常涉及公共利益，但同样也适当地照顾个人利益。正是为了维护个人的这一利益，法律才规定了每个人都有权在行政法院提起诉讼。其三，无论公法和私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人利益，而在于适当地平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。8德国当代另外一位民法学家梅迪库斯也认为，在现代福利国家，公共利益和私人利益往往是不能互相分离的，“例如，被归属于私法范畴的婚姻制度和竞争制度，在本质上也是服务于公共利益的。与此相反，在属于公法范畴的社会照顾法或道路交通中，在很大程度上也涉及到私人利益。”92、隶属说。隶属说认为，公法的根本特点在于调整隶属关系，而私法的根本特点则在于调整平等关系。该学说曾经在德国和其他大陆法系国家很长时间内处于主导地位。该说也存在缺陷，批评者认为充其量只能说，私法中主要是平等关系，公法中主要是隶属关系，用平等关系或隶属关系有时无法最终界定公法和私法这两个概念。理由是：其一，在私法中也存在某种隶属关系，反过来在公法中也存在平等关系。前者，如亲属法中就存在隶属关系，公司法和社团法中公司或社团与其成员的关系也具有一定的隶属性；后者，如联邦制国家州与州的公法关系就存在平等性。其二，传统国际法虽然属于公法，但本质上却是享有平等地位的国家之间的法。103、主体说。主体说是大陆法系国家尤其是德国当今流行的通说。如果某一方当事人是以公权主体的身份参与法律关系，那么这项法律关系就属于公法范畴；不符合这一条件的都属于私法范畴。例如，享有公权的两个组织之间订立一项关系到它们行使公权的合同，那么它们就是在以公权主体的身份建立法律关系，该合同为公法合同；反之，如果公权机构不以公权主体身份进行购买或者承租等活动，建立的有关法律关系则属于私法。主体说避免了利益说和隶属说的缺陷，但批评者认为，该说仍然具有其他不足。例如，在主体说，有一个关键的问题不能得到解决，即难以判断在什么时候主体行使的是公权而且其行使的方式足以表明它是在以公权主体身份参与法律关系。11日本目前盛行“生活关系说”，此说接近于主体说。以法律规范的生活关系的不同发生方式为划分，凡作为国民自身资格而产生的生活关系，由私法调整，例如买卖、结婚、继承等，凡作为社会一份子资格而产生的生活关系，由公法调整，例如服兵役、纳税、任官等。12中国《民法通则》第2条关于民法调整对象的规定采纳了所谓“平等主体关系说”，以此界定民法，可归入主体说。4、其他学说。还有一些学者提出了其他区分学说。例如，梅迪库斯建议采取另一个界定标准。他认为，公法是关于受约束决定的法，而私法是关于自由决定的法。但是拉伦茨认为，这个标准也不是令人满意的。13中国台湾地区已故民法学者郑玉波先生提出理念说。郑氏认为，公法和私法划分，不应只从法的概念上推求，而同时也应从法的理念上求之，符合亚里斯多得所谓“一般的正义”及“分配的正义”的法律，为公法，符合“平均的正义”的法律，为私法。14不过，该学说难以操作，论证似乎也欠深入。（二）关于公私法区分标准的简评上述任何一种区分学说，都或多或少是公式化的，并不能对现实存在的法律材料做出准确的描述，分清属于公法还是私法。按照拉伦茨的说法，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”15但是，这并不意味着公法和私法不存在区分，相反，二者之区分已经成为一种法治事实。当今世界各国法律制度大都是在公法和私法二分的基础上发展起来的，大都是自觉地按照公法和私法的区分进行着立法和司法。所以，虽然不能提出一条关于公法和私法划分的清晰的标准，但是这并不影响我们的法律按照公私法划分的传统而存在，而且我们还必须把公私法分立作为现代法的一项原则加以遵循。那种因此认为不存在公法和私法区分，或者认为不应该存在这种区分的观点是错误的。当代许多学者务实地指出，在判断什么属于公法或私法时，必须注意分析“历史上的原因”。将某项具体的法律制度或者法律关系归属于公法或者私法，或者使公法和私法在许多方面相互交错，只能从历史的原因中作出解释。16例如，在德国，联邦铁路虽然属于国有，但被归入私法，理由是许多铁路作为股份公司产生于自由主义时代；而邮政一直被归入公法的范畴，虽然当今邮政总是以私法主体身份与顾客打交道，原因是邮政产生于专制主义时代，是皇帝以及帝国各阶层享有的经济特权的体现。17今天，在劳动法中，既有公法的成分，又有私法的成分，经济法也是这样，也是由于历史原因在其中起着一定的作用的缘故。18另外，公法和私法的划分，仅适用于实体法而不应适用于诉讼法。人们一般将诉讼法看作是公法，理由是：司法毫无疑问是国家实施公权的行为，所以诉讼当事人、证人与鉴定人与法院之间的关系不是平等关系，而是隶属关系。我国学者史尚宽就是这样的观点。19不过，拉伦茨认为，那种关于所有法律都只能要么是公法要么是私法的看法是不正确的，诉讼法从本质上来说既不属于公法也不属于私法，其作为一个整体，应属于独立的法律领域。20在拉伦茨看来，真正的诉讼规则不限于调整隶属关系，它也调整诉讼当事人之间的关系，而诉讼