公司的设立.

公司设立•公司设立（incorporation），是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续性的准备行为。公司设立是为成立公司而进行的各种行为，动态地、发展地把握这一概念具有重要意义。公司设立公司成立结果过程公司设立的立法类型•特许设立主义•核准设立主义•准则设立主义我国公司设立的基本规定•第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公司设立的方式•大陆法系国家公司法而言,公司设立的方式包括:•1、发起设立（初始股东等于发起股东）•2、募集设立（初始股东包括发起股东和认购股东）只有发起股东才承担公司设立产生的相关责任。公司设立的条件•我国《公司法》第23、77条分别对有限责任公司和股份有限公司的设立条件作了规定。一般认为，公司设立必须具备以下几个方面的条件：•（一）人的条件•（二）物的条件公司设立的条件•（一）人的条件•有限责任公司股东：1-50人•股份有限公司发起人：2-200人《公司法司法解释三》第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。•发起人的资格要求•从各国公司法的规定看，一般对继受股东的资格限制较少，对公司的发起人则要求较严，这些限制主要表现为：•（1）自然人作为发起人应具有完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人。•（2）不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员。•（3）关于对公司发起人的国籍和居住地的限制。（股份有限公司半数以上的发起人在中国境内有住所。）司考真题•关于股份有限公司的设立，下列哪些表述符合《公司法》规定?（2010年司法考试题）•A.股份有限公司的发起人最多为200人•B.发起人之间的关系性质属于合伙关系•C.采取募集方式设立时，发起人不能分期缴纳出资•D.发起人之间如发生纠纷，该纠纷的解决应当同时适用《合同法》和《公司法》•解析:本题是关于股份有限公司设立的一道综合试题，答案为A、B、C、D选项。（二）物的条件•最主要的是资本条件，故物的条件亦称资本条件。关于公司最低资本额制度，当今世界大体有三种立法模式：•其一，无论有限责任公司还是股份有限公司，均设定强制性最低资本额。（我国2013年公司法修订前）•其二，对有限责任公司或相当于有限责任公司的封闭式公司不设最低资本额限制，对开放式公司则设有强制性最低资本额限制。•其三，无论封闭式公司还是开放式公司，均无强制性最低资本额限制。（我国2013年公司法修订后）2013年公司法修改---注册资本实缴登记制改为认缴登记制取消了最低注册资本的限制；不再限制首次出资比例以及货币出资比例；不登记实收资本，无需验资。公司股东自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程的方式。•评价：放宽国家对于公司设立条件的限制，让市场来判断一个公司是否具备生存、发展的条件。司考真题•以下各项，哪些是任何公司在设立时都必须具备的基本条件?•A.必须有发起人B.必须有资本•C.必须制定公司章程D.必须在登记前报经审批司考真题•解析:本题考点是公司的设立条件，答案为A、B、C选项。根据公司设立条件的基本要求及《公司法》第23条、第77条，设立公司时，发起人、资本、公司章程必须具备，但根据《公司法》第6条确立的公司设立原则，只有法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，才需要依法办理批准手续。公司设立流程•1、股东发起过程•发起股东之间签订协议，选举董事、监事，确定法定代表人、注册资本，拟定章程并签章。•2、名称预先核准登记•3、开户/出资•4、设立登记•5、领取营业执照普通合伙企业的设立•1.有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；•2.有书面合伙协议•3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资•4.有合伙企业的名称和生产经营场所•5.法律、行政法规规定的其他条件第三条国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。第十六条合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。商号（企业名称）制度•商号（企业名称），是指商主体在经营过程中所使用的名称。•商号的概念存在广义和狭义两种解释：•在广义上，商号等同于商事名称，既包括工商企业的名称，也包括个体工商户的字号；•在狭义上，商号仅仅指字号。•商号（企业名称）=行政区划+字号+行业或经营特点+组织形式•如：广州唯品会信息科技有限公司•如：上海飞翔电子科技有限公司•字号为核心区分要素•广东猛狮电源科技股份有限公司•东莞市光辉家具有限公司•宁波市镇海电器厂（普通合伙）•东莞市大岭山佳峰水泥店/经销部•东莞市东城泰之和药店•个人独资企业、合伙企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。《企业名称登记管理规定》第七条企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。经国家工商行政管理局核准，下列企业的企业名称可以不冠以企业所在地行政区划名称：（一）本规定第十三条所列企业；（二）历史悠久、字号驰名的企业；（三）外商投资企业。•商号的选定，是指商主体按照法律的要求取得商号。不同的国家，在商号选定方面奉行不同的原则：•第一种是商号自由原则，•第二种是商号真实原则，又称商号初始原则。•在我国，就其本质而言，应将其归入真实主义立法模式。商号的选定•商号选定的限制•1、企业只准使用一个名称。•2、企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。（《企业名称登记管理条例》第八条）•3、“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的使用限制。《企业名称登记管理条例》第十三条下列企业，可以申请在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词：（一）全国性公司；（二）国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；（三）国务院或其授权的机关批准的大型企业集团；（四）国家工商行政管理局规定的其他企业。•4、•《企业名称登记管理条例》第九条企业名称不得含有下列内容和文字：•（一）有损于国家、社会公共利益的；•（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；•（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；•（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；•（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；•（六）其他法律、行政法规规定禁止的。•5、企业设立分支机构的，企业及其分支机构的企业名称应当符合下列规定：•（一）在企业名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构；•（二）不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略；•（三）能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的企业名称，并可以使用其所从属企业的企业名称中的字号；司考真题•甲、乙、丙、丁拟共同组建一家有限责任公司，经营商品批发业务。四人分别为未来的公司取一个名称，其中可以使用的是哪一个?（2000年司法考试题）•A.北京大地商贸公司•B.北京666商品贸易有限责任公司•C.中国北京商品贸易国际发展有限责任公司•D.北京汇通商品贸易有限责任公司司考真题•解析:本题的考点是商业名称的构成，答案是D选项。选项A没有标明组织形式，选项B以数字作为字号不符合规定，选项C中地名使用了“中国”字样不属于可以使用的情况，选项D的名称构成符合规定。企业名称预先核准登记•商号的预先核准并不发生创设的效力，它仅意味着申请人在一定的时期内，有权以此核准的商号申请商人的设立登记。在经过设立登记核准后，商人才享有对已登记之商号的专有使用权。《企业名称登记管理条例》第十九条预先单独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为1年。经批准有筹建期的，企业名称保留到筹建期终止。在保留期内不得用于从事生产经营活动。保留期届满不办理企业开业登记的，其企业名称自动失效，企业应当在期限届满之日起10日内将《企业名称登记证书》交回登记主管机关。第二十六条（一）使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，责令停止经营活动，没收非法所得或者处以2000元以上、2万元以下罚款，情节严重的，可以并处；•商号的法律特征•1标志性或区别性•2必要性和法定性（区别于商标）•3排他性•4地域性较强而时间性较弱（没有明确的保护期限，原则上和企业一样具有永续性）•5可转让性《企业名称登记管理条例》第二十三条企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。案例•某市有甲公司（“xx市红都时装有限责任公司”），同年，与该公司地理位置仅隔100米远的另外一条马路上，又有一家乙公司登记注册，名称为“xx市红都制衣有限责任公司”，这两家虽然相隔很近，但行政区划上却不属于同一个区，均分别向各自所在的区工商机关办理了公司名称注册登记。请问，乙有没有侵犯甲的商号权？•答：没有。依据《企业名称登记管理规定》第6条，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。本案中，甲乙公司分别在不同辖区工商行政管理部门注册，而且两者行业不同，甲属商品零售业，乙属服装加工业。司考真题张律师受托办理一家有限公司的法人登记。他向委托人做的一些咨询解答中，哪一个说法存在错误?（2000年司法考试题）•A.企业法人只能登记和使用一个名称•B.企业名称须申请预先核准，这已经成为我国公司登记前的一个必要步骤•C.企业法人的名称经核准登记注册后，在全国范围内享有专用权•D.公司的设立登记申请书应由董事长签署司考真题•解析:本题的考点是企业名称，答案为C选项。企业名称权只在登记辖区范围内享有，与商标权、专利权在全国范围内享有是不同的。“狗不理”以1.06亿元的高价成交•天津狗不理包子始创于1858年，系有着150多年的历史老字号。现有拥有“狗不理”总店、大酒店、速冻食品销售中心、快餐有限公司、物流有限公司以及80余家特许连锁企业，在日本、韩国、美国开有分店，甚至是天津一张城市名片。狗不理在职职工565名，退休职工477人，比例接近1∶1。2004年，狗不理集团公司经营效益再创历史新高，但是总资产才1.17亿元，而负债就有8000多万元，其中包括2000多万元金融债务和6000多万元其他债务，包括货款和工程款。2005年2月28日，随着拍卖槌重重落下，政府以1.06亿元的高价卖掉了天津狗不理集团，成交价格远远超出了原先的市场预期。“狗不理”的商誉和商号价值由此可见一斑。商号权，是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，主要包括专有权和使用权两个方面。1、专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用。《企业名称登记管理条例》第二十五条两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，登记主管机关依照注册在先原则处理。2、使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。商号权商号权保护的方法•1行政保护手段•2司法保护手段《企业名称登记管理条例》第二十七条擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以5000元以上、5万元以下罚款。对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。商号与