关于农村集体土地使用权出租问题的探讨

1/4关于农村集体土地使用权出租问题的探讨案例：某村原在村集体土地上兴建了乡镇企业，后该乡镇企业不再经营，该村委员会将该集体土地以及乡镇企业的部分厂房通过协议的方式出租给A公司进行使用，A公司在该集体土地上建立厂房，进行生产，租赁期限50年。简析：1、A公司租赁集体土地用于非农建设是否合法？相关法律：（1）《土地管理法》第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的使用权的，或乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。（2）《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。（3）《农村土地承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。（4）《农村土地承包法》第33条规定“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。（5）《土地管理法》第81条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”依据上述法条，农村集体经济组织转让集体土地使用权的权限是受法律限制的，只有兴办“乡镇村企业”、“村民建设住宅”或“乡镇村公共设施和公益事业建设”经依法批准可使用本集体经济组织农民集体所有土地，其他任何单位和个人进行建设，必须依法申请使用国有土地或使用依法征收的农民集体所有的土地。2/4农村集体经济组织转让集体土地使用权，仅限于农村土地承包行为，且不改变土地的农业用途，农村集体经济组织无权将集体土地使用权转让给第三方用于非农业建设，农民集体所有的土地的使用权只有在两种情形下的出租是合法的：（1）农民集体土地使用权出租用于农业建设；（2）符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形导致土地使用权依法发生转移的。综上，A公司租赁集体土地用于非农建设是不合法的。村委会和A公司的租赁合同中涉及到集体土地出租部分可能因违反法律而无效。但实践中，对于上世纪七八十年代因兴办乡镇企业所遗留的农村集体建设用地使用权的出租行为，土地行政主管部门因无明确的法律依据多数未予查处。目前，很多省市已经在推进农村集体建设用地流转试点，广东省、上海市、大连市等部分省市相继颁布了地方性法规和规范性文件，推动农村集体建设用地流转改革。例如，2005年10月1日起广东省颁布实施的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，其中第8条明确规定了“下列建设项目可以使用集体建设用地：1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；2……。”这一地方法规的出台，突破了《土地管理法》仅限于兴办集体企业才能使用集体建设用地的规定，且明确了企业通过出让、租赁等方式取得集体建设用地的合法基础。目前，即使各地的农村集体建设用地流转试点在如火如荼推进，但是目前的法律就农村集体土地使用权的流转仍是受法律严格限制的。2、在目前的法律体系下，如何规范A公司租赁集体土地的行为？（1）将该集体土地通过征收转化成国有土地依据我国目前的法律规定，国有土地的租赁是合法的。但是此种方式，应该在企业最初介入的时候着手处理。且企业租用农村集体土地，目的是租金便宜，3/4如果通过征收转化成国有土地，除了巨额的成本之外，可能整个程序也比较复杂。所以，可能不是最佳的方案。（2）以“临时用地”的方式进行使用《土地管理法》第57条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。”由此可见，因建设需要临时使用集体土地是合法的，但是时间有限制，可能要不断进行续延。此种方式一定要通过县级以上人民政府土地行政主管部门的批准，要提前着手办理。（3）农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”（4）通过股转转让方式取得集体建设用地的使用权4/4但是这种方式对于仅仅需要解决用地问题的企业会面临解决整个企业的行业转化、债权债务重组等一系列其他问题，对于需要取得大面积土地用于长久生产经营，并需要兴建大批厂房的企业，建议从源头开始规范拿地方式，以避免合同无效导致的更为严重的经营损失。（5）通过租赁集体建设用地上已有的房屋达到取得生产经营场地的需要但需要注意的前提条件是，已有的建设用地及地上房屋，是通过合法的审批手续取得的。3、其他问题（1）租赁合同期限问题依据《合同法》第二百一十四条的规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”据此，A企业和村委会签订的实质为租赁合同的协议，约定的租赁期限为50年也是有瑕疵的。参考法律：1、《中华人民共和国土地管理法》2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》3、《中华人民共和国农村土地承包法》4、《农村土地承包经营权流转管理办法》5、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）6、《关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》（国土资电发〔2006〕22号）7、《国土资源部关于坚决制止“以租代征”违法违规用地行为的紧急通知》（国土资发[2005]166号2005年9月12日）8、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）