关于对建筑业发展司法应对相关问题的建议

1关于对建筑业发展司法应对相关问题思考的建议一、适当由造成工程款拖欠责任人承担农民工工资连带责任。往年建筑施工企业出现农民工工资拖欠，一部分是施工企业自身造成，但是，从近几年实质性深度分析，也可以说多是业主（尤其是政府工程负责单位）不依签订有效的施工合同约定期限支付工程款，或以种种理由拖延工程验收，拖延支付工程款，导致建筑施工企业大量垫资，延伸出现资金极端困难，在千方百计使用本就可怜的资金争取按期完工情况下，日常只能维持工地生活费，难以及时全额支付农民工工资。可只要农民工“一维权”，政府、清欠办或法院等，根本不问拖欠根源，动辄就以“社会稳定”、“保护农民工弱势群体”，直接高压，将板子打到施工企业身上，强令施工企业立即自行解决支付农民工工资、或判决、查封划转施工企业本就难以为继维持施工项目运转的流动资金。这又造成工程项目继续施工的更大障碍，又往往严重威胁企业管理、技术骨干基本工资维系，造成优质人员流失，形成恶性循环。建议：在建筑施工企业举证业主未能按合同约定支付工程款的，追加业主在应付而欠付的工程款额度内承担连带责任，协助建筑施工企业及时有效和彻底处理农民工工资，从根本上维护相关各方的合法权益。二、采取措施，公平、合理负担建筑施工企业农民工工伤赔偿。理论上讲，可以意外人身等商业保险处理农民工工伤保险。但凡近几年处理过相关问题的都知道，实际处理费绝大多数都由建筑施工企业承担。其中不乏为了尽快复工“息事宁人”费用。由于农民工流动性大，加之愿意在建筑施工一线的农民工越来越呈现供不应求状态，加之市场环境强烈竞争，建筑施工企业无法强制农民工学习、接受安全教育并获取相应证书，也无法强制同农民工签订规范的劳动合同，去缴纳职工养老保险，从而全面防范工伤风险。虽政府有关部门再三强调农民工上岗必须三级安全培训，有的应有相应的资质证书，但无法落实。此乃建筑施工企业如严格执行农民工安全等培训有证，则招不到足够的一线施工劳动者。不签劳动合同原因：大多数农民工不愿签订劳动保险；其次也是由于不少工程施工周期短，或工种原因不能连续出工，尤其工程规模较小的工程项目不能安排所有工种及各工种间有节奏无间隙的流水作业，此时多是从附近其他施工企业工地临时凑集工人短时段（有时仅几个小时）突击施工，此种情景下签劳动合同是无法操作的。或许说可以实行劳务公司派遣用工，但是几个不同施工企业互相拼凑、往返交叉用工，由谁来和劳务公司签订劳务合同本身就是个难题，何况几个施工企业事先无法计划精准用工时间，在上班路上出交通事故都视为工伤，调工途中如何界定更是难界定，混杂用工下强调全面实行劳务派遣制，在上述情况下，相关技术操作层面很不现实。。但是，如果一出现工伤事故（甚至实际不是工伤的问题，如江天公司在前几年夏天，有个学生放假到工地找人，出于好奇和无知，将手伸进砂浆搅拌机受伤，劳动部门就以江天公司拿不出不是公司工人证明，裁定并强行查封划走江天公司220余万元），不管出事者是否有个人责任等什么原因，政府部门也罢、司法机关也罢，又按事实上存在劳动关系（此时现行法律却施行施工企业倒举证—拿出不存在劳动关系的证明。这本就不存在的东西如何证明？！这和李克强总理痛斥的“证明你妈是你妈”何其相似！），更为了“维稳”（尤其现实存在恶劣的职业策划、“职业伤者家属”），强压建筑施工企业承担全部法律责任和经济风险。（此时的商业保险赔不了几个钱，何况由于大家都知道的原因，不少工伤事故往往“私了”，商业保险借机闪躲。）农民工在前几年确实是弱势群体，但如上情形，总感觉有“矫枉过正”，甚至可以说现实由于建筑施工一线农民工的缺乏，建筑施工企业用工上农民工采取“用脚走路”相对于建筑施工企业已翻为“强势群体”。就是说，当前农民工工伤赔偿的实际处理状况，对建筑施工企业已现不公平趋势。而建筑施工企业是个高危行业，面对上述状况，建筑施工企业是苦不可言。建议出台相关政策如：建筑施工企业能举证出本单位在项目工地开工第一天前，就在工地明显位置张贴出（长期、固定、清晰）告知书（或务工人员已签名并注明本人已全面阅读和清晰了解涵义的告知书），证明建筑施工企业已明示了凡到本工地人员必须是经公司事先同意和审核已在务工者个人开始参加本工地劳务之前同本公司（或劳务公司）签订劳动合同，并持有法定资质单位出具的安全（及相应专业）培训等证书者，否则因个人原因违章造成事故，必须按其责任承担相应的法律与经济责任的，就应事实求是地让建筑施工企业只承担应担承担的责任。这样可倒逼务工人员自觉参加安全培训、取得专业资质、主动和劳务公司（或直接与施工企业）及时签订劳动合同，以便形成有效、可实际操作与监管的环节与抓手。三、及时、全面查处建筑施工项目中经济犯罪行为。建筑施工企业承建的工程项目大地理距离分散，一个工程完工又流动到另一地方，再加上建筑施工涉及部门、单位、人员、环节和单个周期较长，及时、有效监管难度大。这就带来工程项目负责人、尤其是一些挂靠分包工程人往往借之行为不良：1、将公司拨付的工程款挪作它用，造成工程无法完工。2、以公司名义（项目部负责人）向民间借款（又多是高利贷）并挪用。3、将施工项目材料、机械、工具变卖套现。4、借口办事方便要求或自行私刻单位公章，未经同意随意违法对外出具收据、欠条、或承诺等。5、与公司部门内部人员勾结、以延期久拖不报工程进度、往来工程款等信息账务，掩护挪用、侵占行为。当公司发现这些不法行为，要求司法、公安部门予以查处时，往往以公司（尤其是民营企业）内部行为，未对社会产生影响等等不予立案，导致建筑施工企业难以合法、及时、有效维护其合法的权益。四、在处理分包工程案件中，将实际施工人与总承包企业责任划分，不再让总承包人承担无限连带责任。现实中，由于业主一边表面按国家规定与企业签订合同备案，实际逼迫施工企业签订大量垫资工程阴阳合同，导致施工企业资金流严重干枯，进而导致分包工程或与有经济实力的无资质人合作，即实际施工人出现。当发生其他企业起诉涉及实际施工案件时，法院往往以分包合同无效，从而判决总承包企业承担无限3连带责任。与此同时，司法系统往往对政府部门作为建设责任人（业主）的工程，也是不按合同约定及时支付工程款的违法行为视而不见（实际这是形成全社会阴阳合同，业主大量拖欠工程款的效应主要原因）。不从政策制定者角度、或根源上解决问题，政府带头违法、却让政府的司法系统强行偏执地要建筑施工企业单方全面遵法，,当非常显现执法正义、公平性的难堪。据了解，我国近几年司法实践中，已有总承包人只在收取的管理费范围内承担连带责任案例。连云港市今年4月始检讨2004年即出台的扶持建筑业做大做强政策效果不理想，今能否考虑在司法上，在新常态经济下，以创新的精神或敢于负责态度，大胆引进、参照上述案例，实事求是地直接判决实际施工人承担应承担的法律和经济责任？扶持政策要落实中具体措施并实际行动才能见效。五、尽早谋划，提前制定建筑施工企业税收“营改增”将出现的法律问题。近期，我市在开展建筑施工企业营业税改证增值税，理论上，或许能减轻建筑施工企业的税负。但问题是，建筑工程项目的原材料及其辅料配件，消耗物品，既繁杂又零碎，相当一部分（如工地农民工食堂大量花费的食物及原材料）供应者无法提供可抵充进项税的正规税票；还有现实中大量存在的许多业主备案合同总承包，实际强行（阴合同）供应主材、大宗材料，同时直接在财务往来账冲抵工程款，又蛮横无理拒不提供增值税发票。由于这类款项数额相当大，导致建筑施工企业本应可大量抵充的进项税无法处理。此类问题必将在涉税事项上出现较多的法律问题，亟需政府主管部门，尽快和行业协会、司法系统研究应对政策、，以实际可行、便于有效操作措施，合理及时维护建筑施工企业的合法权益。六、规范招投标、帮助建筑施工企业躲开“阴阳合同”这一可怕陷阱。在现实中，许多业主在各种复杂因素下，往往在无施工许可、没进行招投标等不具备开工的条件下，即信誓旦旦“诚信”地和建筑施工企业签订施合同，强行要求建筑施工企业先行开工，待前期工程进展到建筑施工企业退场将承担难以忍受的损失后，以补办手续为由，走形式上的所谓“正规招投标”过程，且又往往为规避缴或少缴可观的相关规费，威逼建筑施工企业同其签订远远低于实际造价的“备案合同”。当遇到诚信度不高、或经济出现问题、或其它政治等因素干扰，有些业主即在工程决算发生争议时，持“备案合同’诉诸法律。这极大地损害了建筑施工企业的权益。如连云港市中级法院在（2003）连民再终字第0039号判决就是这样：该判决书在自述已查明’江天公司与东海华夏学校就华夏学校教学楼工程先签订390万施工合同，按期完工后双方达成结算价420万元的协议，并依协议陆续向实际施工人尚庆连支付工程款320万元后，尚庆连据此协议到法院主张尽快支付清长期拖欠的剩余99万元尾款，一审、二审均判决限期华夏学校全额支付99万元尾款及其利息’之后，竟然在华夏学校申请再审后，“任性、蛮横地狗屁不通的讲什么结算协议无华夏学校“股东会”决议而无效，又以本就违反法定程序的所谓备案合同（300万元），要求原告尚庆连和第三人江天公司返还华夏学校“多支付4的工程款。对如此滑天下之大稽，直接违背不诉不理（华夏学校未提起反诉）基本法理，直接将原告转变为被告，且自相矛盾地无视自述的已查明双方已达成工程决算协议有效法律事实，。如按该案法官的逻辑，江天公司的备案合同（且暂不说其违反招标程序，更有明确的司法解释—工程决算发生争议后以备案合同为准，但双方当事人在竣工结算时达成了决算协议，此时备案合同也就自动失去意义）也无“股东会决议”当也无效？如此依无效的证据判案，是否可谓自贬法官的基本智商？建议：在施工企业举证已按业主指令实际先行工程施工，并签订实际施工合同之后，再走形式化的招投标并签订的备案合同，法院不认可其法律意义。至少，可将验收合格的工程，交有资质的单位鉴定实际造价，作为决算的有效依据。即实事求是地维护建筑施工企业的合法权益。江苏省江天建设工程有限公司二0一五年五月八日