关于中国民法学体系构建问题的思考

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于中国民法学体系构建问题的思考百年中国民法学之考察之三柳经纬中国政法大学教授关键词:中国民法学;理论体系;转型内容提要:建立中国民法学理论体系是改革开放以来中国民法学界的一致追求。如果把改革开放以来的中国民法学置于百年中国民法学的发展史上加以考察，那么建立中国民法学的理论体系的实质是，努力实现中国民法学的理论转型。就当下的中国民法学理论体系的总体情况来看，我们还不能说已经建立了成熟的中国民法学理论体系。这里仍存在着一些基本的问题需要进一步加以探讨。早在1985年，佟柔教授就指出中国民法学的任务之一是“建立中国民法学理论体系。”[1]当年，在苏州召开的中国法学会民法学、经济法学研究会成立大会上，中国法学会副会长甘重斗也指出，民法学、经济法学研究要“适应经济体制改革的要求，不断完善我国民法学、经济法学的理论，逐步建设具有中国特色的民法学和经济法学理论体系。”[2]可以说，建立中国民法学理论体系是改革开放以来中国民法学界的一致追求。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题如果把改革开放以来的中国民法学置于百年中国民法学的发展史上加以考察，那么建立中国民法学的理论体系的实质是，努力实现中国民法学的理论转型。建国后直至改革开放之初，前苏联式的民法学虽然“无学”，但并不缺乏其理论体系，只不过那是一种服务于高度集权的经济体制和政治体制的理论体系。这种民法学理论体系不能满足中国市场化改革的需要，也不满足中国建设社会主义法治国家的需要，因此中国民法学界必须彻底摆脱这种民法学理论，重新构建能够满足市场化改革和法治国家建设需要的新的民法学理论体系，也就是彻底实现民法学自身的理论转型。因此，实现民法学的理论转型构成了建立中国民法学理论体系的实质内容。从这个层面来看，经过30年的努力，应该说建立中国民法学理论体系的任务已经初步完成。中国民法学顺应了市场化改革和法治国家建设的历史潮流，从民法的定位(调整对象)和定性(私法)入手，以全面推进反映私法理念的民法制度建设为重点，初步建立起以私法理念为基础的新的民法学理论体系，基本实现了民法学的理论转型。这一新的民法学理论体系，完全不同于前苏联的民法学理论体系，而与清末至民国时期继受而来的民法学以及现代西方大陆法系民法学理论体系却有着理论上的渊源联系。然而，中国民法学界希冀的建立中国民法学理论体系理应是指成熟的民法学理论体系，就当下的中国民法学理论体系的总体情况来文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题看，我们还不能说已经建立了成熟的中国民法学理论体系。这里仍存在着一些基本的问题需要进一步加以探讨。一、关于“中国特色”与民法制度及理论创新问题在当下的中国理论界，总有一种习惯，在中国的社会科学前冠以“中国特色”，以强调中国社会科学理论所具有的某种特殊性。这种理论现象也同样存在于民法学界，习惯将中国民法学称之为“中国特色”民法学，如“中国化的民法学理论体系”、“中国特色的物权法理论体系”、“中国特色的合同法理论体系”。[3]这种理论习惯固然与“中国特色社会主义理论”和“中国特色社会主义法治理论”等当下盛行的政治观念有关，然而也着实反映了中国民法学界存在着一种追求民法制度创新和民法学理论创新的思潮。基于中国市场化的改革所具有的特殊性以及民法制度和理论与这场改革之间存在着内在的关联而言，追求民法的制度创新和理论创新，当然无可非议，且亦顺理成章。尤其是当中国经过了30年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界发出了制定一部与法国民法典、德国民法典媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的呼吁，[4]力求在民法制度和民法学理论上有所创新，创建具有“中国特色”的民法制度和民法学理论，就更具有了历史和时代的使命感。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题然而，笔者认为，中国民法学界大可不必过渡强调制度和理论创新，中国民法学理论体系也大可不必非得具有“中国特色”不可，没有制度和理论创新，不具有“中国特色”，但却能满足市场化改革和法治国家建设需要的民法学理论，她也可以成为中国的民法制度和民法学。事实上，如果我们将改革开放以来所建立的民法制度和民法学理论与西方社会尤其是大陆法系国家或地区的民法制度和私法理论加以比较的话，我们不难发现，其间的共性远大于个性(即所谓“特色”)。总体来看，改革开放以来中国的民法制度和民法学理论建设其实并无多少创新和“中国特色”，其大多内容不是来自大陆法系就是来自英美法系或者国际公约。例如，备受学者称道的1999年《合同法》，总体架构来自大陆法系的债法，部分内容(例如，第108条关于预期违约的规定、第402条关于间接代理的规定)则借鉴自英美法，总计428条，大概没有来源的仅有127条关于合同管理的规定，其他均有出处，因此很难说是具有多少制度和理论的创新，也很难说有中国的“特色”。2007年颁行的《物权法》总体结构上采取德国物权体系(所有权、用益物权、担保物权)，其间最具特色的建设用地使用权、农村土地承包权则属于用益物权，未能超越德国的物权体系。真正具有“中国特色”的是按照所有制标准的所有权分类(即将所有权分为国家财产所有权、集体财产所有权和公民个人财产所有权)以及关于国家财产文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题所有权的特殊规定(其实这也来自前苏联)，则倍受学者诟病，很难值得中国民法学界为此“中国特色”而荣耀。在中国民事立法(尤其是民法典编纂)的问题上，一些曾经倍受学者称道的具有“中国特色”的制度创新或者理论创新，其实与民法学的理论幼稚性不无关系，不值得作为“中国特色”的荣耀来彰显。例如，1986年《民法通则》有两项制度应该算是很有“中国特色”的，但是其间表现出来的却是理论的不成熟性。一是基于法律行为合法性的本质判定，创设了一套新的法律行为概念体系。当时的民法学界从法律行为的合法性出发，认为无效的法律行为不是法律行为，并认为传统民法上无效法律行为是一个自相矛盾的概念。[5]为了避免这种概念的矛盾，《民法通则》创设了“民事行为”的上位概念，在这一上位概念下，将合法的行为称为民事法律行为(法律行为)，将不合法的民事行为称为“无效的民事行为”或“可变更、可撤销的民事行为”，由此形成了与传统民法完全不同的一套概念体系。然而，这一新的概念体系纯属添乱。其一，造成新的概念矛盾。例如，民事法律行为具有合法性，能够产生当事人预期的法律效果;反之不具有合法性的行为是“无效的民事行为”或“可变更、可撤销的民事行为”，不能产生当事人预期的法律效果。但是，“可变更、可撤销的民事行为”并非当然无效，如果行为人没有行使撤销权，那么它就是有效的，可以产生当事人预期的法律效果。这种文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题有效的行为按理应属于“民事法律行为”，可是它又不能被称为“民事法律行为”，而只能被称为“可变更、可撤销的民事行为”。其二，现实生活中本无“法律行为”，法律行为是对现实生活中存在的各种合同、遗嘱等行为的理论抽象，法律行为和无效法律行为与现实法律生活的合同和无效合同、遗嘱和无效遗嘱在概念上是完全对应的，其间不发生概念使用的混乱。然而，如果按照《民法通则》关于法律行为合法性理论的逻辑，无效法律行为的概念是自相矛盾的，那么无效合同和无效遗嘱的概念也应该是矛盾的，因此人们也就不能使用无效合同和无效遗嘱的概念。那么，人们又该怎么称呼这种无效的合同和无效的遗嘱呢?对于这样的问题，《民法通则》以及法律行为合法性理论并没有给出解决的办法。于是出现了法律行为的理论和实际生活相脱离的概念使用状况，一方面理论上不再使用无效法律行为的概念，但另一方面现实法律生活中无效的合同依然是合同，无效的遗嘱依然还是遗嘱，法律概念的使用更为混乱。[6]二是《民法通则》将违约责任与侵权责任统一在民事责任之下，独立成章。这一法例曾经被中国学者认为是反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色，[7]“是世界民事立法史上的重大突破”。[8]然而，这一制度创新造成的直接后果就是民法教科书内容和民法理论教学的混乱。在一些尊崇这一法例的民法教科书的知识体系里，债和合同部分没有关于违约责任或债不履行责任的内容，违约责任或文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题债不履行责任的内容则安排在民事责任内。更为严重的是，基于这种立法例，一些教科书致力于民事责任一般原理的构建。然而，从他们所构建的民事责任一般原理来看，主要是从侵权责任的理论中提炼出来的，用于指导侵权民事责任应无问题，但是用于指导违约责任则有问题，民事责任的一般原理与违约责任之间存在格格不入的现象。这主要表现在构成民事责任一般原理的核心的责任构成理论方面。试图构建民事责任一般原理的学者，搬用侵权责任的一般构成要件理论，作为民事责任的责任构成理论，并都采取四要件说，即民事责任构成的要件包括：行为违法、损害事实、因果关系和主观过错。[9]然而，当我们将这四要件用于违约责任时，发现违约责任根本无法套用这一责任构成的理论。违约责任的形式有强制履行(继续履行)、违约金、赔偿损失以及定金。这些责任形式对于责任构成要件的要求是不同的，并不适用民事责任的一般构成要件。强制履行因金钱债务和非金钱债务而有区别。金钱债务只要存在违约行为，债权人即可请求强制履行，并不要求其他条件。[10]非金钱债务适用强制履行的条件是：一是有违约行为;二是合同的履行仍然可能，包括事实上可能和法律上可能，如果事实上已经不可能履行或者法律上不可能履行的，不适用强制履行。[11]除此之外，强制履行不要求其他条件，既不考虑损害和因果关系，也不要求过错。违约金责任取决于合同对违约金的约定，如果当事人没有约定违约金，不存在支付违约金问题。如果合同约定了违约金，那么只要发生约定的违约行为，相对人即可依据合文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同约定请求违约人支付违约金。这里原则上不必考虑损害、因果关系和过错的因素。当约定的违约金数额与可能造成的损失相比过高或者过低时，当事人方可请求法院适当减少或增加。[12]此时违约金的支付与损失有一定的关系，但仍不属于民事责任所要求的损害和因果关系要件。至于过错，只有在免责事由时才给予考虑，也就是说如果违约行为是因不可抗力或相对人的过错所致，那么债务人可以主张免责免除违约金责任。但如果不存在免责事由，债务人仍应对承担自己的违约行为承担支付违约金的责任，而不必考虑债务人是否确有过错。赔偿损失责任的承担，取决于违约行为是否造成了相对人的损失，因此违约赔偿要求违约行为、损害以及因果关系三个条件，但对于过错原则上不予考虑。只要违约行为造成相对的损失，违约人即负有赔偿相对人所受损失的责任。过错也仅仅作为是否免责的一个考量因素。定金的情形与违约金相似，取决于合同关于定金的约定和违约行为，而不要求其他条件。由此可见，民事责任的一般构成要件并不适用于违约责任。除了责任构成要件的理论外，民事责任的一般原理中有关有限责任和无限责任、[13]财产责任和非财产责任、按份责任和连带责任等民事责任分类的理论，免责事由中的正当防卫和紧急避险，都无法适用于违约责任。民事责任的一般原理之牵强可见一斑。[14]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题鉴于《民法通则》创立的这一立法例存在的问题，曾几何时，这一最具“中国特色”的民法制度创新很快就被立法所抛弃，1999年的《合同法》将违约责任收归合同(债)制度，独立的民事责任制度及其理论已经失去了“半壁江山”。当前，侵权责任法的单独立法虽然已成定势，但这是在无民法典的情势下进行的立法活动，如同此前颁行的《合同法》、《物权法》以及更早些的《婚姻法》和《继承法》均采取单独立法一样。如果在编纂民法典的情势下，讲究体系严谨的民法典能否容忍侵权责任制度在实质上保持其独立于债的地位，仍属疑问。相反，从主流学者的观点来