余额宝法律问题探究与问题解决建议

余额宝法律问题探究与问题解决建议摘要：2013年6月，“余额宝”横空出世并引起了互联网金融是浪潮。凭借支付宝的用户基础，余额宝创新的形势和高收益成为了金融市场的“黑马”，此后各种互联网金融的“宝宝”类理财产品竞相登场，在某种程度上对传统金融业务造成了一定的冲击。本文通过对余额宝各方情况、余额宝实质进行简要分析进而对其存在的问题进行分析，并提出合理化建议。关键词：基金销售，互联网金融，监管体系一、余额宝的产生2013年6月13日，支付宝推出了余额宝增值服务业务，该服务推出仅6天，其用户就突破了100万，瞬间以其以其创新的形式和高收益而成为金融市场的当红明星。2014年一季度披露的数据显示，余额宝用户规模已超越1亿人，资金规模达到5413亿元，可是，在余额宝推出的周年之际，即2014年6月份，余额宝购买的天弘增利宝货币基金，七日年化收益率最高的是6月15日的4.742%，此后一路走低，6月27日为4.324%，6月28日为4.296%，6月29日为4.267%。余额宝拉开了互联网金融的序幕，但一年过去了，以余额宝为代表的各“宝宝”类金融产品似乎失去了刚开始时的光环，收益的回落也限制了规模的扩大。在这一年里，对互联网的金融监管也逐渐清晰:2013年，《互联网金融发展与监管》纳入了国务院部署的金融领域19个重点课题；2014年，互联网金融首次进入政府工作报告，随后监管层又采取了一系列措施，从暂停二维码和虚拟信用卡业务到银监会和央行联手下发10号文，可以说互联网金融的健康发展得到了监管部门的高度重视。那么，余额宝到底是什么?这个产品在消费者、支付宝和天弘基金之间形成的是怎样的法律关系？这个产品面临着何种法律风险？在金融改革的大背景下，监管者尚未对其进行严格的要求和监管，但是，公众应当保持冷静的思考，慎重的审视社会上的现象。二、实践中涉及当事方在余额宝案例中，主要涉及的当事方有：投资者（支付宝用户）、支付宝（阿里巴巴集团）以及天弘基金（基金公司）。其中，支付宝用户是经过实名制的用户，支付宝公司是作为第三方的支付机构，从余额宝服务协议可以看出，支付宝公司和投资者之间是委托支付的关系，投资者通过指令把支付宝账户余额指定资金转入余额宝账户。而从基金公司方面来看，天弘基金的服务协议可以看出，天弘基金试图通过该协议和投资者建立一个网络直销货币基金产品及增利宝的信托关系，如此操作，支付宝只充当基金支付机构，这也恰好符合其只有基金支付牌照的资质。另一方面，用户放在余额宝里面的钱还可以直接用来消费，表面看来跟支付宝无太大差异。这是天弘基金为余额宝业务专门设计的服务，即天虹增利宝基金的特色。三、余额宝业务的实质及其存在的问题如前所述，余额宝是支付宝和天弘基金管理公司联合推出的一项理财服务，支付宝负责提供客源、客户资金以及购买账户和购买渠道，天弘基金管理公司负责用支付宝提供的资金进行天虹增利宝获知市场基金的管理，包括基金份额申购、赎回、计算红利以及信息公布等，及进行货币基金的全面管理。简单地说，余额宝可以看成是消费者（投资者）通过支付宝平台购买了货币基金。那么，余额宝应该如何定性？进入支付宝官方界面，我们可以清晰的看到官方宣称余额宝是支付宝为淘宝客户提供的一种余额增值服务，而在推出余额宝业务的宣传期间，天弘基金和支付宝又将此次合作定义为“直销”。从支付宝官方界面的介绍来看，支付宝对自己余额宝业务的定位是模糊不清的，有明显的混淆概念、转移视线的嫌疑。业内指的基金一般是通过基金公司或者基金公司网站买卖基金，申购和赎回直接在基金公司或基金公司网站进行。此前外界预期天弘与阿里的合作模式会是“基金公司入驻淘宝，在淘宝的理财平台上销售技能，用户用支付宝支付”‘从目前的情况老看，事实与这种直销模式相差甚远。通过以上的法律关系不难看出，与投资者签订基金认购合同的另一方主体是支付宝公司，而非天弘基金管理公司，但投资者购买的天弘增利宝这一基金产品击飞支付宝公司开发和管理，也非淘宝网（含天猫）店铺所售商品。相反，开发、管理、销售这一基金产品的确实天弘基金管理公司。1.余额宝业务中的基金销售资格问题依照上文所述，现在我们讨论的核心问题在于，支付宝有无基金销售资格。如果有，余额宝的合法性就毋庸置疑，否则，这样的行为就有借助基金管理公司来打擦边球的嫌疑。根据2010年5月19日通过的《非金融机构支付服务管理办法》第三条、第十七条的规定，支付机构取得支付业务资格，必须申请《支付业务许可证》，依法接受中国人民银行的监督管理，在核准的业务范围内从事经营活动，未经央行的核准，任何机构不得从事或变相从事支付业务。可见，第三方支付机构的业务范围并非随心所欲，相反，是受到严格的监督的。根据一般发的《支付业务许可证》，第三方支付牌照涉及互联网支付、货币汇兑、固定电话支付、移动电话支付、银行卡收单、预付卡发行与受理等几项业务范围，并不涉及基金的销售资格。获批各机构牌照业务范围不尽相同，这也是个支付公司开展业务的“硬门槛”。2011年5月26日，各界翘首以盼的第三方支付牌照首次发放，占据50%左右市场份额的支付宝获得了第一张从央行颁发的国内《支付业务许可证》，业务范围包括前述“固定电话支付”以外的5项业务。在“电子钞票”越来越强大的当下，第三方支付正在取代很多线下店面的功能，支付宝就是不遗余力跑马圈地的代表，如今支付宝已经实现了为信用卡还款、代缴水煤电费、代办交通罚款、进行担保交易、充值油卡等功能。但目前支付宝只是局限于支付范围内，取得了基金销售的支付牌照，而非销售牌照。基金销售牌照和基金销售支付结算牌照截然不同。余额宝业务的实质一超越了此前这种鱼基金公司合作提供支付结算服务的模式，这与支付宝的业务范围无疑是冲突的。此外，从基金销售方面看，我国基金销售的主体必须具备基金销售牌照，按照《证券投资基金销售管理办法》第八条的规定，只有基金管理人及其他经中国证监会规定的机构可以向证监会申请基金销售业务的资格。《办法》第26条规定，从事基金销售支付结算业务的支付机构应当取得中国人民银行办法的《支付业务许可证》，可见，作为支付机构的支付宝只有基金销售的支付结算业务资格，从以上两个条文可以看出，证监会也是讲第三方支付机构置于支付而非销售地位。并且按照《办法》第9条的规定，在政策的严格监管下，作为支付企业的支付宝无法具备办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施，也不可能有评价基金投资人风险承受能力等要求的方法体系。因此目前支付宝不具备证监会所要求的基金销售的硬性指标。2.余额宝面临的法律监管问题（1）客户备付金和风险准备金问题。电子支付交易量的逐步增加，是的第三方支付的发展需要更加完善的监管，然而长久以来第三方支付都处于法律真空、监管缺位与政策模糊的环境中，必然埋伏着巨大的经济安全隐患与金融风险。为了更好地保障电子交易各方的合法权益，促进支付行业稳定健康的发展，维护金融的稳定和社会的和谐，中国人民银行制定了一系列的政策措施，先后出台了《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》等。根据《支付机构客户备付金存管办法》第25、29条，支付机构每月及每季都应该按照相应比例计提备付金的风险准备金。另外，《非金融机构支付服务管理办法》第30条规定：“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例，不得低于10%。”这意味着支付机构需要拿出相当大一部分的资金作为保证金存放在备付金银行开立的备付金专用存款账户中。目前支付宝是唯一一家指定了备付金银行的第三方支付平台，其备付金银行为中国工商银行。作为拥有我国支付市场半壁江山的支付宝而言，其备付金是一笔庞大的数目，相应的，其存放在备付金银行的保证金也是一笔巨额资产，此举一方面有利于央行对支付市场的合理监管，另一方面也是对当事人的一种强有力的保障。然而，余额宝一出，大部分的支付宝客户都将资金划拨到了余额宝，留在支付宝账户的里的资金迅速缩减，从而使得存放在备付金银行的保证金急剧下降，虽然其数额比例可能符合央行的监管要求，但资金量的大幅缩水势必会增加支付宝和投资人双方的风险。因此，我们不得不怀疑此举意在通过合法的手段规避央行对于客户备付金和风险准备金的监管。（2）监管主体问题。目前，我国实行的是金融分业经营和分业监管机制，即各金融监管机关分别履行各自不同的金融监管职能，银监会、证监会、保监会分别监管银行业、证券业、保险业及相关市场。银监会负责对银行业金融机构的统一监管，证监会对全国证券基金投资市场实行集中统一的监督管理，而保险业和保险市场则由保监会负责监管。除此之外，我国法律还规定有自律监管和社会监管作为辅助监管，自律监管包括金融机构自我约束和行业自律，社会监管主要是通过中介机构的监督。一方面，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第113条、114条的规定，证监会依法对证券投资基金活动进行监督管理，包括：规章、规则的制定；对活动主体的核准、注册；监督检查披露情况；现场检查；违法违规查处等。此外，据《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》第3条的规定，证监会及其派出机构依法对基金销售机构、基金销售支付结算机构、基金注册登记机构、基金托管银行等与基金销售结算资金相关的经营活动实施监督管理。从以上三个条文可以看出，证券基金业的相关活动应当由国务院证券监督管理机构——证监会统一监管。另一方面，2010年6月至9月，随着央行《非金融机构支付服务管理办法》及《非金融机构支付服务管理办法实施细则》等规则和办法的陆续出台，第三方支付行业终于结束了其原始成长期，在拥有合法身份的同时，也正式被纳入了国家的监管体系。根据《非金融机构支付服务管理办法》第3条的规定，第三方支付机构的监管机构为中国人民银行。但是，从前文的法律关系论述我们已经得知，余额宝的操作既离不开支付宝也离不开天弘基金管理公司。余额宝的资金要靠支付宝来筹集并融通，但资金聚集起来之后并不存放在支付宝一方，而是划转到了天弘基金管理公司来进行基金的管理。这样来看，央行监管支付宝，但央行无法监管天弘基金管理公司；证监会负责监管天弘基金管理公司，但是对资金的来源方——支付宝无从监管。因此，谁来对余额宝进行监管？是在央行与证监会当中选择一个，还是由二者联合监管？成为了主管部门思考的又一个问题。笔者认为，面对余额宝这么强大的吸金武器，监管方面既然承认了其合法地位，就必须尽快出台相关的监管办法，包括选择恰当的监管部门，才能保证余额宝的顺利开展，以更好的保障当事人的合法权益。（3）此外，依据中国证券监督管理委员会（以下称证监会）的说法，余额宝存在相关备案方面的问题。证监会在2013年6月23日的发布会上表示，支付宝推出的“余额宝”服务违反了相关规定。第一，余额宝业务中有部分基金销售支付结算账户信息未向监管部门备案，要求在规定期限内完成备案，否则将进行调查处罚。第二，支付宝需要提交与监管银行签署的协议。因为根据监管要求，基金销售行为必须得到银行监管，以保护投资者的利益。”推动金融改革的无奈之举。一方面，此举没有先例，相关的监管措施处于相对真空的状态，监管方无从判断；另一方面，余额宝的出现确实是金融界的一大变革，对于丰富我国的金融市场，推动我国的金融改革具有非凡的意义。因此，监管方从单纯打压不如积极引导的角度，直接跳过了对其合法性的讨论，在对其予以法律上的肯定之基础上，提出了以上关于备案方面的要求。2014年3月，央行及银监会的有关领导在余额宝问题上也表明了正面的立场。2014年3月2日，全国政协委员、银监会原副主席蔡鄂生在接受记者采访时表示，不能将支付宝、余额宝等与银行对立起来，更不能按照传统银行的办法去监管，互联网金融监管政策需要进一步研究。同时，制定规则一定要从维护市场秩序和保护投资者的角度出发，而不是简单的和其他金融机构类比。存款利率市场化是我国金融改革的方向和趋势，余额宝的出现，不仅促进了传统金融体系和模式的改革，也推动了存款利率市场化。2014年3月3日，央行副行长李东荣列席全国政协十二届二次会议第一次会议时表示，余额宝的问题正在做调查，要做到规范发展，发挥其正面作用。2014年3月4日，全国政协委员、中国人民银行行长周小川