众合真题解析-民法

11．甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权【答案】C【考点】民法调整对象与民事权利分类【详解】民法调整对象包括人身关系和财产关系。人身关系指自然人的人格关系和身份关系。财产关系是以财产为基础的法律关系，可分为支配型财产关系和流转型财产关系。其中，流转型财产关系即债权法律关系。本题中，甲乙之间的赔偿关系属于债的法律关系，应为民法所调整的财产关系，A项错误。民事权利分类中，按照权利的性质与作用不同分为支配权（绝对权）、请求权、抗辩权与形成权，其中绝对权指权利效力所及相对人为不特定人的权利。物权、人身权、知识产权等属于绝对权，而B项所述的债权关系属于请求权不属于绝对权，B项错误。按照民法原理以及最高院《诉讼时效规定》的相关条款，债权请求权适用诉讼时效，C项正确。抗辩权是指对抗请求权的权利，其效果是暂时或永久阻止请求权的效力，前者包括双务合同中的履行抗辩权等，后者包括提出诉讼时效已经经过等，而本题中乙以甲被狗咬与己无关为理由，并无合法基础，不能阻止甲之请求权的行使，故乙拒绝赔偿并非行使抗辩权，D项错误。【点评】按照多年的惯例，民法的前两道题至少会有一道考察民事权利的分类，核心是围绕支配权（绝对权）、请求权、抗辩权与形成权的各自特征、外延以及区别而展开，多年来万变不离其中。只要熟练掌握这四种权利的基本知识，此类试题难度很低。2．王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的？A．王东、李南为合伙人，张西不是合伙人B．王东、张西为合伙人，李南不是合伙人C．王东、李南、张西均为合伙人D．王东和张西所出具的字据无效【答案】C【考点】民事合伙的成立与债务承担【详解】依据《民通意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。据此本题中王东、李南、张西均应视为合伙人，A、B项错误，C项正确。2既然是合伙人，就要无条件对外就合伙债务承担连带责任。因此，李南退伙后关于“餐馆经营亏损与李南无关”的约定有效，但该约定只对合伙人的内部债务分担发生效力，而不能对抗合伙的债权人，对外李南仍然应对其作为合伙人期间合伙所负债务承担无限连带责任。D项表述未区分字据的内外效力，断言无效，属于表述不准确，不当选。【点评】很久很久没有考到民事合伙的知识了。但就题而论，没有超出五六年前考察民事合伙的知识点。只要掌握民通意见对民事合伙成立的宽松要求也即重实质轻形式的规定，就可以搞定ABC。至于D项，考察内部免责协议的内外效力，有些新意。3．甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？A．该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效B．该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任C．该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任D．该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务【答案】A【考点】公司分立后债权债务的概括承受【详解】依据《民法通则》第44条第2款：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”。《合同法》第90条规定，“第九十条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”这一段话关于公司分立合并的债权债务概括承担的意思有三：（1）公司分立后，原则上分立后的公司对原债务承担连带责任；（2）如分立后的公司与债权人达成协议的，则按照协议执行，意思自治嘛；（3）如分立后的公司自己达成协议，则该协议只具有内部效力即只约束协议人本身而对债权人无效也即不具有外部效力，但注意该协议本身并非无效。《公司法》第177条也有类似意思的规定。据此，分立后的法人对原法人债务承担的协议是内部的约定，不具有对抗债权人的外部效力，如果该约定可以得到甲公司债权人同意，则可对甲公司债权人发生效力，因此对债权人而言该协议并非当然有效，但其协议本身是有效的而非效力待定。A项正确，B、C、D项错误。【点评】本题之题眼，也就在于区分一个协议的内外部效力，别无新意。4．下列哪一情形构成无权代理？A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款3【答案】D【考点】无权代理的构成【详解】这道题本身需要回到一个基本的民法问题——代理的概念，以及与相关概念委托、代表的区别。代理，是指代理人基于被代理人之委托为被代理人之利益以被代理人之名义而与第三人之间为一定的法律行为。这一概念表明代理的构成需要三个要素：（1）代理的成立需要有三方当事人，此为区别于委托之一的地方。按照《合同法》第396条的定义，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同项下受托人所办理的失误可能涉及到第三人，也可能无关第三人，比如，甲乙是同学，一天甲生病，甲委托乙到学校办两件事，一是到学校书店代买一本书，二是待记民法课的笔记。这两个行为，都属受托行为，但前者同时又是代理行为，后者就不是。此处的三方当事人分别是：代理人、被代理人与第三人。这说明代理人与被代理人在法律人格上是相互独立的，此处严格区别于代表：在代表关系中，代表人的人格被被代表人所吸收不存在独立人格，所以只存在被代表人与第三方的关系，而不存在三方当事人以及三方关系。（2）代理属于法律行为。这也是与委托相区别的第二点。仍以上段的两个例子说明之。到书店购买书不但会涉及第三方（书店），并且乙同学需要与书店订立买书合同（进行法律行为），但代记笔记就不需要与第三方发生关系，更重要的是代记笔记不属于法律行为（不产生民事法律关系）。（3）代理人在为被代理人办事且主观上在为被代理人谋利益。所以代理有一系列的表面特征：以被代理人名义；接受被代理人的指示；一切利益归被代理人等等。搞清楚代理的概念，再回到无权代理的概念。无权代理首先是代理行为，也即符合代理的一切特征，个性仅在于代理人欠缺代理权，具体情形包括没被授权、超越代理权或者代理权逾期等三情形。以上述标准观之，D项李某未委托关某代收，而欠缺代理权的关某擅自从事该法律行为构成无权代理，D项当选。其余三项，C项的行为不属于法律行为，故不属于代理。A项甲冒用乙的名义显然不是以乙的代理人身份参与民事行为，也欠缺为被代理人之利益的要件，倒是构成了侵权行为。如将A项的表述替换为“甲冒用乙的代理人名义姓名擅自代乙从某杂志社领取乙的论文稿酬后交给甲”，则显然构成无权代理。至于B项，董事长的行为构成《合同法》第50条规定的越权代表，这是董事长与公司之间的特殊关系决定的。【点评】无权代理（含表见代理），是每年必考的知识点，2009年自不例外而已。但与以往的类似题目相比，本题的新意再于题眼是代理与相关概念的区别，一是与委托的区别，二是与代表行为的区别。所以把握好代理本身的原本含义，既属于民法基本功，也非常重要。5．诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力？A．对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的B．当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，该信件或数据电文应当到达对方当事人的C．当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的D．当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县（市）级有影响的媒体上刊登具有主4张权利内容的公告的【答案】D【考点】诉讼时效中断事由【详解】依据最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（下称《诉讼时效规定》）第10条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。A、B、C三项均构成诉讼时效的中断，D项与上述法条的第（四）项不符，D项错在“县（市）级”的表述。因此本题D项当选。【点评】本题考试专注于一个司法解释文件的细节性规定，并无法理而言，了无新意。6．甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？A．甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权B．甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权C．甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权D．甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权【答案】D【考点】附义务的赠与【详解】但就赠与合同的知识点而言，本题很容易获得解决。依据《合同法》第185条之规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”这说明赠与合同是一个诺成合同。所以本题的合同已经成立，且并无违法之内容，所以在处理时也就一并生效了。这样就可以否定A、B项。依据《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”本题中乙自藏书交付完成时就取得藏书的所有权，D项当选，C项错误。但是，C项所述提醒我们，必须讲清楚一个问题才有更大的收获，那就是附条件的合同与附义务的赠与合同的区别。《合同法》第190条规定，“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”本题就是一项附义务的合同，受赠人乙一旦违反所附义务，则遭受的后果就是甲行使取回权。附条件合同的条件是指影响合同效5力的附款，不符合本题的所属情形，也即本题的合同属于附义务而非法律上所讲的附条件的合同。《合同法》第45条第1款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”附条件的合同是指以将来可能发生的事实作为合同生效或者失效的条件，而本题中的赠与合同已经在约定当时就生效了。C项是本题最具迷惑性的选项了。如果把提干的中间那句话改为“并约定乙一旦转让给第三人，赠与合同就失效”，则C项可谓正确。【点评】实际上本题牵涉两个问题，一是附条件合同的真正含义（ABC项所涉及的内容）。二是转移标的物所有权的合同生效后，转移物权上需要物权行为（交付）的完成（D项所涉及的内容）。7．根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？A．专利权B．应收账款债权C．可以转让的股权D．房屋所有权【答案】D【考点】权利质权的客体【详解】《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）