侵权责任法的比较法分析

《侵权责任法》的比较法分析——民商法前沿论坛之第348期朱岩中国人民大学法学院副教授内容提要:4月14日，民商法前沿论坛在明德法学楼徐建国报告厅举行。本期论坛邀请到德国不莱梅大学法学博士、德国汉堡马克斯-普朗克国际私法研究所博士后、洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者、中国人民大学法学院中欧私法比较研究所所长、中国人民大学法学院硕士生导师朱岩副教授，为广大师生作题为“中国《侵权责任法》的比较分析”的精彩演讲。论坛同时邀请到对外经济贸易大学法学院马特副教授、北京航空航天大学法学院周友军副教授、中国人民大学法学院博士后朱虎担任嘉宾评议人。该论坛由我院民商法博士研究生孟强主持。在演讲开始，朱岩教授首先表明，学者在面对立法时应采取客观、中立的态度，以期为推动立法的发展提出建议。随后，朱岩副教授从三个方面展开了此次演讲。首先，朱岩副教授从宏观上介绍了《侵权责任法》的概念、结构。他指出了由“不法行为法”到“侵权责任法”所采法律概念的变化，并分析了导致这种变化的三点原因，即归责原则变化、加害事由变化和危险责任的加入。他分析了侵权责任法在宏观损害赔偿法中的地位，与保险法、社会保障法、公益救济基金的关系，提出了应否制定外接条款和是否在债法总论中统一损害赔偿法的问题。在第二部分，朱岩副教授就责任成立问题，即归责事由展开分析。朱岩教授介绍了欧洲过错、危险、替代的三元归责原则体系，他指出，我国《侵权责任法》第24条规定的公平责任，是依据衡平思想的补偿，仅在有限的情况下适用，不能构成归责事由。第23条补偿责任，是特定情况下的损失分配机制，也达不到归责事由层面。在作为归责中的法益保护模式问题上，他介绍了英美法系根据具体侵权形态确定的法益保护模式和大陆法系以抽象方式界定的法益保护模式，他指出，我国采用的直接列举具体权利结合“等人身财产权益”的模式具有直接性的优势，但也存在遗漏问题，如环境侵权中的生态法益。接着，就法益保护，朱岩教授提出了各种权利顺位是否影响责任认定的问题，探讨了“侵害”与“损害”、预防性救济与损害赔偿的关系，指出了这种划分对我国《侵权责任法》体系的影响。在归责的因果关系问题上，他认为，《侵权责任法》没有规定因果关系认定的条件理论是一种缺漏，而在第10条、11条规定的多重因果关系则很少有国家加以成文法规定。我国也应当避重就轻，规定基本的因果关系，多重因果关系仅就达成共识的几种做出规定。在归责体系上，他探讨了过错责任、危险责任和替代责任中的问题。就过错责任，他提出，过错责任地位下降，仅适用于自然人、个人和私生活。就过错责任的认定，他讲解了行为、侵害、因果联系、违法性要件及抗辩事由中存在的问题。就过错的划分，他讲解了故意和过失，主观过错和客观过错和据以认定过错的不作为义务的来源。接着，针对危险责任他探讨了危险责任的一般条款问题。最后，就替代责任，他指出，把替代责任放在“责任主体的特殊规定”中不合适，应该增加第2条第2款，统一列举各种归责原则，成为整个侵权法的统领条款。在第三部分的演讲中，朱岩副教授探讨责任救济问题。他指出，《侵权责任法》第15条对责任形式的规定照搬了《民法通则》第134条。前三种责任形式是预防性的，而其余几种存在一定的逻辑混乱。《侵权责任法》第2条、第6条、第7条没有规定损害要件，唯一理由就是在于照顾三种预防性请求权，然而却因此扭曲了侵权法的体系。他认为，侵权责任仍应将金钱赔偿放在最重要的地位。他接着指出，在责任救济上，《侵权责任法》中也隐含了一些新的思想，如第20条，侵权不当得利时可以要求利益返还。就这种救济方式的适用范围和限制问题，朱岩教授也进行了阐述。最后，朱岩副教授针对《侵权责任法》所存在的问题做出三点总体评价：主要总结过去，较少面向将来；缺乏对世界各国最新侵权法理论的吸收；特殊侵权应改称具体侵权。如朱岩副教授所言，《侵权责任法》更多的是在总结过去而非面向未来，还有太多值得研究之处。在主题演讲后，马特副教授就三阶层要件、因果关系、过错责任等问题，周永军副教授就复合继受下的侵权法体系整合、历史解释的困难和对中国法解释的影响、侵权法理念的谨慎突破、公共负担平等原则与侵权责任法立法等四个问题，朱虎博士就比较法发展趋势、三阶层要件、转接条款等问题展开评议与讨论。在热烈的讨论和浓厚的学术氛围中，本次论坛圆满结束。（文∕刘艳阳）演讲人：朱岩中国人民大学法学院副教授、硕士生导师中国人民大学法学院中欧私法比较研究所所长德国不莱梅大学法学博士，德国汉堡马克斯-普朗克国际私法研究所博士后洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者评议人：马特对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师周友军北京航空航天大学法学院副教授、法学博士，硕士生导师朱虎中国人民大学博士后主持人：孟强中国人民大学法学院民商法博士研究生时间：4月14日（周三）18：30地点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！《侵权责任法》还有不到三个月的时间就要实施了，我们仍有必要从理论上对这部法律进行深入的讨论。为此，我们非常荣幸的邀请到了我院中欧私法比较研究所所长、德国洪堡总理奖学金获得者朱岩副教授为大家做一场题为“中国《侵权责任法》的比较法分析”的讲座。朱岩老师在人民大学法学院取得硕士学位之后，远赴欧洲求学，在德国不莱梅大学获得了法学博士学位，并在德国汉堡马克斯-普朗克国际私法研究所从事了两年的博士后研究工作，现在朱岩老师每年都会到国外进行一两个月的学术访问，与国外著名侵权法学者合作撰写论文。所以朱岩老师对于国际侵权法学界的前沿问题有着持续的关注和研究，一定能够给我们带来一场精彩的比较法讲座。同时，我们也非常荣幸的邀请到了对外经济贸易大学法学院的马特副教授和北京航空航天大学法学院的周友军副教授和我院朱虎博士后三位老师来为朱岩老师的讲座进行评议。下面，让我们以热烈的掌声欢迎四位老师的到来！有请朱岩老师开始今天的演讲！朱岩：谢谢主持人、谢谢大家！非常荣幸能给大家来做一个中国侵权法的报告，在前面我们法学院三位非常知名的专家已经做了比较深入的探讨，我今天主要是想从比较法的角度来看一看中国《侵权责任法》的基本结构，这是我的出发点，我想一部法律的通过对学者来说最重要的使命是以一种客观的、中立的态度来看待这部法律，尤其是能够建设性的提出一些建议，这样才能有助于立法的进一步发展，刚才主持人也介绍了我确实比较关注国际上侵权法发展的趋势，比如我今年冬天去欧洲侵权法研究所去的时候，很快就接到了世界上最大的保险公司的研究人员的电子邮件，问我中国侵权法通过之后有什么样的变化，因为他们在中国有大量的业务，因为限于他们自己的中文的限制，他们很难了解中国侵权法的变化，而对于我们自身来说想把问题说清楚也面临着很大的困难，能够达到如此精细让他们开发出险种来，也很困难。今天我的报告分三大部分，第一个是宏观的介绍一下侵权法的概念和基本结构；第二部分讲责任成立，也就是归责体系的问题；第三部分讲责任填补，损害赔偿的问题。最后做一个总体性的评价。第一，我想谈一谈中国《侵权责任法》这次法律概念的变化。大家知道侵权法的变化是从不法行为法到目前所谓的侵权责任法的变化，这个变化绝对不是概念性的，而是一种深层次的体系性的变化。大家都很清楚于罗马法中的私犯和它的公犯，前者是侵害私人法益，后者是侵害公共利益，后者公犯是刑法的早期，私犯经过演化成为现在侵权法的最早形态，但是只要了解罗马法就知道罗马法关注的自然人的加害行为，所有不以过错不以自然人加害行为为特征的都放到所谓的准侵权里面，日本最早接受欧洲大陆法都翻译成不法行为法，到了九十年代中国学者受到英美法的影响都翻译成侵权行为法，只有在立法阶段有学者提出要给成侵权责任法，这里面有很多种理论说为什么要改，有人说过很重要的是归责原则的变化，从过错发展到危险责任、无过错，事实上最重要的变化是加害事由的变化，现在在侵权法中加害事由不在限于自然人的不法行为，各种风险也是侵权法调整的对象，尤其是危险责任，由此以来导致侵权行为法的概念过时了，但是马上会有人提出反对，说法律调整只能是行为，但是这个行为已经超出了人直接意识控制的概念，已经发展到了企业组织、人的社会分工这个层次。在侵权法立法中我们还面临着一个更大的问题就是除了侵权法以外怎么把这个侵权法放在整个社会损害救济的框架中，在宏观的损害赔偿法中的定位，大家知道现在广义的损害赔偿法中侵权法的地位是在慢慢的向下走，因为随着保险法、社会保障法等各种法律的完善，甚至是公益性质的社会救助基金，导致侵权法的损害赔偿功能在下降，世界各国在侵权法中一个很重要的任务，要规定一个外接条款，在中国也有体现，人身损害司法解释中侵权法和工伤事故的关系是什么。那么在这次中国侵权法当中就没有出现这种外接条款。这外接条款重不重要其实是在侵权法讨论当中，有的学者提出来要不要在侵权法中增加这种外接条款，比如关于保险法当中的代位求偿的问题。大家都很清楚随着保险法和社会保障法的发展，在人身损害赔偿领域侵权法的功能在日益降低。最典型的模式，以新西兰为代表，在新西兰所有人身损害赔偿全部都有社会保障法来解决，侵权法再也不介入；在瑞典在70年代采取过类似的模式。侵权法还会面临很多其它的问题，比如跟不当得利的问题。此为，侵权法是不是需要规定特殊的时效的问题，也是特别值得关注的，我只提出来供大家参考。在外部还有一系列的问题中国侵权法都没有规定，这个任务怎么办，只有一种可能就是债法总论要不要制定统一的损害赔偿法，大家知道在《民法通则》中国采取的体系是照着民事责任法，原则上是没有独立的所谓的侵权法，在《民法通则》第六章叫民事责任，第一节一般规定；第二节违约责任；第三节才是侵权责任。我发现一些教材的写作也是没有单独讨论侵权责任的，都是放在民事责任里面。将来我们就面临了一个问题就是现在侵权法独立成编之后，还有没有必要在债法总则里面再规定一个统一的损害赔偿法。如果没有就会发生违约责任和侵权责任竞合的时候，损害的概念是否一致、赔偿的原则是否一致等一些列的问题，包括在时效上是否要一致。举个例子在人身损害赔偿里面，法国法一直是禁止竞合，后来发现出现很大的问题，因为侵权允许精神损害赔偿，违约不能精神损害赔偿，所以从05年的草案就开始改了，说在人身损害赔偿领域废除禁止竞合原则，在中国也面临同样的问题，将来和其它法律发生冲突和竞合的时候需不需要解决这些问题，这些当前还是一些空白。在这里我想侵权法有一个重大的变化实质上是改变了《民法通则》民事责任法的体系。在我看来民事责任法的体系实质上还是类似于传统大陆法系的损害赔偿法，这样来看《民法通则》第六章的民事责任体系已经被分裂了。第二，关于侵权法的基本结构。侵权法世界各国的基本结构基本完全一致，就是分为两块责任成立和责任填补，责任成立要解决的是在什么情况下能够发生侵权责任，因为大家知道侵权责任法的出发点是风险由所有人自己承担，只有在归责事由时才能发生侵权责任，这是侵权法和保险法最大的差别，包括和社会保障法，大家回想一下在原立法过程当中第二条为什么遭到巨大的批评，原来第二条是这么规定的“侵害民事权益应当承担民事责任”，少了现在最终条款中的四个字“依照本法”，因为原来的第二条背离了侵权法最基本的思想，只有归责事由才能发生侵权责任，也就是说任何人遭受的损害原则上都要由其本人承担，这是基本原则，侵权法属于例外。在社会交往中侵权法所要解决的在什么情况下可以把你的损害归责与他人，这就是责任成立法所要解决的一个核心的问题，只有在这个前提上才能接下来讨论到底有多少种归责，第二条这么改我觉得是非常必要的，虽然这么改不是尽善尽美，但是至少它指出了不能随意的认定责任。下面我还涉及到公平责任不是真正意义上的责任，补偿责任那就更不能叫责任了。那么在损害填补当中所要解决的就是已经发生的损害如何进行填补，依据何种原则、以何种方式，比如损害赔偿还是回复原状，还要讨论即使没有现实的损害，如果仅仅是一种现实的威胁可至他人损害的可能怎么办？也就是预防性救济，在中国侵权法一般体现为停止侵害、排除妨碍、消除危险