企业上市过程中劳动用工问题操作实务

企业上市过程中劳动用工问题操作实务一、企业上市过程中劳务派遣问题的处理劳务派遣作为一种用工方式，在劳动密集型企业和某些加工类企业较为普遍，但该种用工方式可能会损害劳动者权益，方便企业规避相关社保法律，因此，在IPO审查中劳务派遣问题是证监会所关注的重点问题之一。（一）、劳务派遣概念根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）的规定，劳务派遣是指劳务派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位工作。劳务派遣法律关系涉及两份合同/协议，即劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同，以及劳务派遣公司与用人单位签订的劳务派遣协议。前者适用《劳动合同法》前四章的基本规定，以及“劳务派遣”这一节有关劳动合同固定期限以及劳动报酬的规定。后者则适用《劳动合同法》有关劳务派遣单位设立条件、劳务派遣协议内容等有关规定。为了防范企业通过劳务派遣形式损害劳动者的合法权益，规避相关的法律法规，《劳动合同法》对劳务派遣岗位特点、劳务派遣用工数量进行了限制，并且严禁用工单位通过自设劳务派遣单位的形式来向本单位或者数所单位派遣劳动者。（二）、企业上市过程中劳务派遣相关问题1、劳务派遣人员的披露问题在上市过程中，上市公司的招股说明书和法律意见书在披露时，一般不会将劳务派遣人员计入员工人数，但是会披露如下信息：（1）劳务派遣员工情况；（2）实行劳务派遣的原因；（3）与劳务派遣公司签署协议情况，以及披露劳务派遣公司的基本情况以及协议的主要内容；劳务派遣费用；（4）劳务派遣员工的社保缴纳情况；（5）公司与劳务派遣公司不存在关联关系；还应当说明劳务派遣不会因为用工短缺而影响公司的正常生产经营，劳务派遣员工亦非核心岗位员工，公司生产经营稳定；此外，中介机构发表意见，证明劳务派遣不违反劳动合同法，不存在违法违规行为；股东亦会承诺承担可能存在的连带责任；2、证监会审核关注点证监会在审核劳务派遣问题时，主要关注如下几点：（1）劳务派遣用工是否对公司生产经营的稳定性、持续性存在不利影响；（2）劳务派遣协议的内容、社保缴纳是否合规；（3）劳务派遣公司是否为关联公司。3、农民工社保缴纳问题在诸多上市企业的劳务派遣员工中均出现农民工的身影，农民工社保缴纳问题的规定散见于国务院相关意见或办法中。（1）工伤保险：根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条第（十七）款：所有用人单位必须及时为农民工办理工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。建筑施工企业同时应为从事特定高风险作业的职工办理意外伤害保险。（2）医疗保险：根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条第（十八）款：有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本医疗保险。农民工也可自愿参加原籍的新型农村合作医疗。（3）养老保险：根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条第（十九）款：有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本养老保险。已经参加城镇职工基本养老保险的农民工，用人单位要继续为其缴费。（4）医疗保险新规定：根据卫生部、民政部、财政部、农业部、中医药局《关于巩固和发展新型农村合作医疗制度的意见》（卫农卫发〔2009〕68号）中规定：“要做好新农合、城镇居民基本医疗保险和城镇职工基本医疗保险制度在相关政策及经办服务等方面的衔接，既要保证人人能够享受基本医疗保障，又要避免重复参合（保），重复享受待遇，推动三项制度平稳、协调发展。”，即农民工已参加新型农村合作医疗制度的应不再为其缴纳医疗保险。（5）住房公积金：根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第七条第（二十四）款：招用农民工数量较多的企业，在符合规划的前提下，可在依法取得的企业用地范围内建设农民工集体宿舍。有条件的地方，城镇单位聘用农民工，用人单位和个人可缴存住房公积金，用于农民工购买或租赁自住住房。（三）、相关企业在上市过程中对劳务派遣问题的解释与处理1、常山药业（300255）保荐人：兴业证券发行人律师：北京市竞天公诚律师事务所截至2010年12月31日，公司共有劳务派遣员工77名，占总数的21.45%。常山药业与劳务派遣公司按照国家和地方规定为被派遣这办理社会保险和住房公积金手续并交纳相应费用。规范做法：（1）阐述劳务派遣单位资质合法；（2）2011年1月协议解除劳务派遣协议，同月与所有劳务派遣员工签订正式劳动合同。2、宜昌交运（002627）保荐人：华龙证券发行人律师：广东信达律师事务所截至2011年6月30日，正式员工1443人，内退266人，劳务派遣人员536人。（1）对采用劳务派遣方式的原因进行合理解释；（2）两家劳务派遣公司满足相应资质且经营合法，且与宜昌交运无关联关系；（3）劳务派遣协议中对劳务派遣员工的社会保险、住房公积金等方面明确约定。3、隆华节能（300263）保荐人：光大证券发行人律师：北京市君泽君律师事务所（1）农村户籍员工的医疗保险缴纳情况：自愿选择新农合的农村户籍劳动合同工，公司为其报销参加新农合费用；发行人控股股东实际控制人出具承诺，若因此被要求补缴或处罚或损失，将代发行人承担全部费用或在发行人先行支付的情况下及时全额补偿。（2）申报时向发行人提供劳务派遣服务的劳动派遣单位均具备相应资质，曾经雇佣没有劳动派遣资质的机构派遣的劳务人员，这一违规事项已经得到规范，没有对相关劳务人员的利益造成实际损害，没有产生法律纠纷；发行人控股股东实际控制人出具承诺若因劳务派遣事项发生法律纠纷，将于劳务派遣单位承担连带赔偿责任，并无条件全额承担由发行人所承担的所有相关款项和费用。（3）主管部门出具相关不违法证明；（4）考虑到农民工的流动性相对较强，且农民工对于缴纳住房公积金亦需要从该农民工工资中扣除相应部分作为个人缴费金额具有较强的抵触情绪，因此，发行人目前暂未为该等农民工缴纳住房公积金，而采取为具有实际需要的在职员工提供了职工宿舍的方式解决其住房保障问题。（5）发行人未为退休返聘等人员缴纳住房公积金的原因：对于所聘用的在其他单位已退休的人员，根据《劳动合同法》，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，因此该等退休人员与原单位已终止劳动关系，发行人根据需要聘用该等退休返聘人员系与之建立相应的劳务关系，故发行人不需为其缴纳住房公积金。而对于发行人所聘用的在其他单位办理内退手续的人员，由于该等内退人员与原单位劳动关系依然存在，且由原单位为其缴纳住房公积金，因此，发行人也不需为其缴纳住房公积金。（6）发行人未为劳务派遣人员缴纳住房公积金的原因：与劳务派遣单位签署协议书，约定劳务派遣人员的住房公积金由劳务派遣单位承担，因此未缴纳。相关机构出具无违法违规证明。（7）发行人共同控股股东及实际控制人承诺，如公司将来被任何有权机构要求补缴全部或部分应缴未缴的住房公积金和/或因此受到任何处罚或损失，承诺人将代公司承担全部费用，或在公司必须先行支付该等费用的情况下，及时向公司给予全额补偿，以确保不会给公司造成额外支出及遭受任何损失。承诺人就上述承诺承担连带责任。4、乔治白（002687）保荐人：华泰证券发行人律师：国浩（上海）律师事务所截至2011年12月31日，公司以劳务派遣方式雇佣的员工为983人，其社保由劳务派遣公司负责。（1）劳务派遣公司出具证明，证明劳务派遣公司已按规定缴纳各项社会保险，发行人已依据双方协议书按时足额缴纳人事综合代理费。（2）983名派遣人员出具《承诺函》：确认劳务派遣方是均为真实意思表示，相关社保住房公积金等费用由劳务派遣公司和人员自身共同承担，不会因任何原因要求乔治白及其子公司、分公司、关联方缴纳社保和住房公积金，同时保证不会因劳务派遣事宜向乔治白及其子公司发起诉讼仲裁。（3）相关社会保障局出具证明，截至2011年12月31日，发行人不存在因劳务派遣引起的纠纷及争议。5、海欣食品（002702）保荐人：国金证券发行人律师：北京市国枫凯文律师事务所（原名为“腾新食品”，于2013年7月3日更名）截至2012年6月30日，公司及其子公司劳务派遣用工人数为1029人。（1）对采用劳务派遣用工形式的原因进行阐述；（2）与劳务派遣方约定：因劳务派遣方违法给派遣员工造成损害的，如公司承担连带赔偿责任后，公司所有因此而产生的损失全部由劳务派遣方承担；（3）公司实际控制人出具《承诺书》，承诺若因公司采用劳务派遣公司派遣的劳务用工方式引致纠纷而导致公司承担赔偿责任，实际控制人无条件对公司给予全额补偿，并不要求公司支付任何形式的对价。（4）报告期内发行人未曾发生采用劳务派遣用工方式引起的纠纷。作者：瑛明律师事务所；来源：计兮二、企业上市（新三板）劳务派遣的合规性问题根据《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第六十六条有关劳务派遣员工的使用的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。律师解读：实践中，很多民营企业为了降低用人成本，生产一线员工使用劳务派遣的方式，根据新修订的劳动合同法，想通过使用劳务派遣的方式降低用人成本已经不现实，大部分正常经营的企业如需要使用劳务派遣比较可行的应该是辅助性工作岗位如企业的保安、清洁工、司机、厨师等等。有一些企业的经营因为季节性的原因，可以使用临时性工作岗位的劳务派遣员工，如超市的促销员，农业企业在产品丰收的季节需要大量的人工。也有一些企业因为不需要全日制的员工，可以招聘一些临时工，但是临时工必须在时间上符合法律规定。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。目前在A股上市的企业主要采用以下两种方式解决上述问题，新三板企业可以参考适用。（一）、通过品牌推广合同或者联营合同解决劳务派遣问题案例一：奴迪路服饰股份有限公司证监会反馈意见：请保荐机构、律师补充核查发行人是否存在通过劳务派遣方式用工的情况。根据发行人说明，并经保荐机构及发行人律师核查，发行人（含其子公司）劳动用工人员包括总部员工及直营店营销人员。发行人的门店分为直营店和加盟店两种形式，其中，直营店店员按联销合同确定人员委派及管理方式，分为发行人（含其子公司）直接委派、联营方等合作方委派两种用工方式；加盟店店员均由加盟商自行聘用并委派。经核查，发行人（含其子公司）总部员工以及发行人（含其子公司）直营店中由发行人直接委派的员工均为发行人或其子公司的员工，与发行人或其子公司签署劳动合同，不存在发行人（含其子公司）通过劳务派遣方式用工的情况。根据发行人说明，并经保荐机构及发行人律师核查，发行人（含其子公司）与北京万煌宝嘉科贸有限公司、南宁普尔波安服饰有限公司等14家合作方建立了长期合作关系，由上述合作方协助发行人在相关区域的品牌推广等工作，并负责委派相关门店员工。截至本法律意见书出具之日，上述合作涉及57家直营门店，合作方委派的员工246人。根据发行人（含其子公司）与该等合作方分别签订的《CANUDILO品牌推广合同》及其补充合同或《联营合同》，发行人负责合作区域的“CANUDILO”品牌店铺开设、日常管理和销售，所有收入及管理费用也归发行人拥有或承担；相关合作方根据合同约定协助卡奴迪路“CANUDILO”品牌及其系列产品在合作店铺内的品牌推广、市场宣传等事项，委派合作方的员工参与所在店铺“CANUDILO”品牌产品的日常销售服务工作，合作方委派的人员由发行人统一培训，服从发行人的统一规范管理；发行人与合作方按合同约定进行营销考核与提成。经核查，发行人（含其子公司）与合作方签署的《CANUDILO品牌推广合同》及其补充合同或《联营合同》均真实、合法、有效。根据公司说明，发行人或其子公司对合作方委派员工的有关费用支付采用两种方式：（1）合作方同时为发行人（含其子公司）直营店的联营方的（包括南宁普尔波安服饰有限公司、新疆大地商贸有限公司和