上海海事大学海商法民法考研重点整理

27一，民法总论1，简述民法的性质：私法；市场经济的基本法；市民社会的基本法；权利法；既是行为规范又是裁判规范。2，区分公法和私法的意义：1）有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预；2）公法领域公权力必须明确授权，而私法领域赋予当事人广泛的自由；3）有助于正确认定法律责任的性质；4）保障公民的基本人权不受侵犯；5）有助于明确民法规范的基本属性。3，简述民法的体系（06-1）：1）罗马式，分为人法，物法，诉讼法；2）德国式，分为总则，债权，物权，亲属，继承4，简述我国民法的渊源：宪法；民事法律；国务院发布的民事法规，决议和命令；最高人民法院发布的司法解释性文件；地方性法规和行政规章；国际条约和国际惯例；国家认可的民事习惯。5，简述民法的基本原则：意思自治；平等；诚实信用；公平；公序良俗。6，简述诚实信用原则（06-2）：1）内容：诚信原则作为市场活动的基本准则，是协调各方当事人之间的利益，保障市场有秩序、有规则进行的重要法律原则，也是维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡的原则。2）功能：填补法律和合同漏洞；确立行为规则；衡平；解释。7，公平原则在民法中的具体表现：1）公平的理念贯彻在整个民事法律制度的设计当中，通过价值的均衡配置当事人的权利义务。2）在合同关系中直接体现为等价交换原则；3）在侵权法中表现为公平归责原则。8，简述民事法律关系的客体：物（物权）；行为（债权）；智力成果（知识产权）；人身利益（人身法律关系）；有价证券（物权和债权）9，民事法律事实的分类：事件和行为，其中行为又分为民事行为和事实行为，其中民事行为又分为民事法律行为和无效民事行为。10，民事权利的救济方法（06-3）：1）自力救济：正当防卫、紧急避险、自助行为2）公力救济：确认之诉、给付之诉、形成之诉。11，民事权利能力与民事权利的关系（民事权利的特征）（07-1）：1）联系：前者是后者享有的基础。2）区别：前者是享有权利承担义务的资格，是一种法律上的可能性，后者是已实际享有的现实的权利，以一定的实际利益为内容；3）区别：前者既包含享有权利的能力也包含承担义务的能力，后者只涉及享有权利；4）区别：前者是由国家通过法律直接赋予的，不是谁决定的，后者由个人决定；5）区别：在存续期间上，前者始于出生止于死亡，后者由特定法律事实决定；6）区别：前者与主题密切联系不得转让与放弃，后者可以依约定自行处分。12，民事权利能力与民事行为能力的关系：1）联系：二者是主体制度中的两项重要内容，没有前者，就失去的主体资格，也就不可能有后者；但具有前者而无后者，也不能够通过自己的行为去享受权利承担义务。282）区别：前者是成为民事主体的资格，后者是能够以自己的行为从事民事活动的资格；3）区别：前者具有普遍性，后者没有；4）区别：前者不受限制和剥夺，后者可以依据法律规定的原因和程序作出限制；5）区别：前者是每个公民都享有的，后者以意思能力的存在为基础。13，宣告失踪和宣告死亡的条件：1）下落不明满两年和达到法定期限；2）由利害关系人向法院申请；3）法院依据法定程序宣告14，监护人的责任：1）代理被监护人实施民事法律行为；2）保护被监护人的人身，财产及其它合法权益；3）管理、使用被监护人的财产；4）照顾被监护人；5）监督和管教被监护人。15，社团法人的财团法人的区别（07-2）：1）成立基础不同：前者必须有社员，最基本的要素是人的要素，后者没有社员，最基本的要素是财产要素；2）目的不同:前者可能为了营利（营利社团法人）也可能为了公益（公益社团法人），后者只能为了公益（公益法人）16，法人的民事权利能力和民事行为能力的特殊性：民事权利能力：1）不享有与公民的人身不可分离的权利；2）依法受法律、行政法规的限制；3）受其目的和章程的限制。民事行为能力：1）与其权利能力在时间上一致；2）与其权利能力在范围上一致；3）以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提。17，法人成立的五种方式：自由主义、特许主义、许可主义、准则主义、强制主义。18，简述合伙的法律特征：1）两个以上的合伙人所组成的组织;2）合伙存在的基础是合伙协议；3）合伙人应当共同出资共同经营共享收益共担风险；4）合伙以经营共同事业为目的；5）合伙人应当对外承担无限连带责任。19，合伙与法人的区别：1）财产和责任：合伙无独立财产，无限连带责任，法人有独立财产，有限责任；2）成员和团体的关系：合伙中每个合伙人都可以执行事务支配财产，法人中一般股东不能直接参与公司事务；3）权利义务的规定：合伙人有合伙合同规定，法人由法律和章程规定；4）合伙是人合的组织体，有高度信赖，法人中社团法人既有人合又有资合，财团法人只有资合；5）诉讼中：合伙以全体合伙人为被告，法人以自己独立的名义为被告。20，合伙人对个人合伙所欠债务应承担的财产责任（99-1）：1）无限：就是合伙人应当以其个人的全部财产对合伙的债务承担责任；2）连带：就是每个合伙人都对合伙债务负有全部清场责任，而债权人也可以请求任何一个合29伙人全部清偿合伙债务。3）合伙人之间的任何约定只能在当事人内部产生效力，而不能对抗债权人；4）每个合伙人由于承担连带责任，其清偿的数额超过其应当承担的份额时，有权向其他合伙人追偿。21，国家不同于法人的特征：1）国家是以国库的财产为基础从事民事活动的；2）国家作为民事主体，以国家的名义从事民事活动；3）国家从事民事活动的范围和条件，要由国家所制订的法律来规定；4）所产生的债权债务由国家来承担。22，简述国家的民事权利能力和民事行为能力的特殊性：1）某些民事活动的能力往往是国家所专有的，不能由任何公民和法人享有，如发行公债；2）应该受到其特殊政策目的的限制；3）大量需要通过机关法人来进行，如土地使用权的转让。23，负担行为和处分行为的区别：1）法律效果不同：前者主要产生请求权，后者直接完成权利转移的行为；2）对标的的是否特定的要求不同：前者不要求，后者要求；3）对行为人是否有处分权的要求不同：前者不需要有，后者要有，所以处分行为的效力不受负担行为效力的影响；4）对法律行为是否需要公示的要求不同，前者一般不需要，后者需要。24，意思表示的构成要素：1）目的意思：指明法律行为具体内容的要素；2）效果意思：当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图；3）表示意思：行为人认识其行为具有某种法律上的意义；4）行为意思：行为人自觉地从事某项行为的意思；5）表示行为：表意人将效果意思表现于外部之行为。25，民事行为人意思表示不真实的具体表现（06-4）：1）行为人的意思表示不自由：我国《民法通则》和《合同法》都规定了欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等行为将导致民事行为无效或者被撤销；2）行为人意思表示不真实：真意保留，即故意隐瞒真意；虚伪表示，即行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示；隐藏行为，即行为人将真意隐藏在虚假的意思表示中。26，区分法律行为的成立与生效的意义：1）性质上：成立只是涉及当事人个人意思的问题，其基于自主自愿实施了一定的行为，而法律行为的生效则意味着法律采取一定标准对意思表示作出评价或干预；2）意思表示是否真实：成立只能体现意思表示，但很难判断是否真实；3）效力待定等法律行为的概念能够在法律行为制度中得以确立，从而有利于正确认识一些法律行为的性质；4）意思表示不真实的情况下，应当允许法院通过意思解释的方法探寻行为人的真实意思；5）就合同而言，由于合同的成立问题汉族要是当事人的合意问题，因此，合同即使未成立，但如果当事人已经旅行，就可以认为合同已经成立；6）法律后果不同：如果不成立，则有过失的一方承担缔约过失责任，如果无效，不仅产生民事责任（缔约过失责任，返还不当得利责任）而且还可能产生行政或刑事责任。27，法律行为的生效要件（97-2）：1）行为人具有相应的民事行为能力；2）意思表示真实；3）不违反法律或者社会公共利益。3028，效力待定法律行为的主要类型（何为效力待定的民事行为？并举三例（04-2））：1）限制民事行为能力人从事的依法不能独立实施的法律行为；2）无权代理人因无权代理而从事的法律行为；3）无权处分人因无权处分而从事的法律行为。29，《民法通则》规定的无效民事行为：1）当事人无民事行为能力；2）当事人为限制民事行为能力人；3）当事人一方有欺诈、胁迫、乘人之危的行为；4）双方恶意串通行为；5）违反法律或者社会公益；6）违反国家法令性计划；7）以合法形式掩盖非法目的。30，《合同法》规定的无效合同行为：1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。31，《民法通则》和《合同法》规定的可撤销的民事行为(01-4)：1）前者是：重大误解和显失公平2）后者是：加入了因欺诈、胁迫而订立的合同32，条件和期限的区别：1）“条件”：必须是将来发生的事实；必须是不确定的事实；必须可能；必须由当事人意定而不是法定；必须合法；不得与法律行为的主要内容相矛盾。2）“期限”：法律行为的一种附款；限制法律行为效力的一种附款；以将来确定的事实到来为内容。33，简述代理中的法律关系：1）本人与代理人之间的授权关系；2）代理人与相对人之间的关系；3）本人与相对人之间的效果承担关系。34，《民法通则》中规定的代理的连带责任有哪几种（98-3）：1）代理人与本人承担连带责任：狭义无权代理或者代理行为违法时2）代理人与相对人承担连带责任：恶意串通时35，代理与行纪，居间，使者的区别（背概念）36，代理与委托的区别：1）委托是仅仅发生在本人和代理人之间的内部关系，代理是三方关系；2）委托合同只是代理权授予的一种基础关系，而不是唯一的，如合伙、雇用等都可能产生代理权；3）代理人必须以本人名义从事活动，否则不构成直接代理，而委托中可以以自己名义；4）代理人实施的主要是具有意思表示的法律行为，而委托可能是事实行为。37，代理权行使的原则：1）代理人必须在代理权限以内从事代理行为；2）代理人必须按照诚信原则从事代理行为；3）代理人必须亲自从事代理行为；4）代理人必须正当行使代理权。38，表见代理的构成要件：311）无权代理人并没有获得被人的授权；2）第三人有合理的理由相信——权利外观；3）相对人主观上是善意的，无过失的；4）无权代理行为的发生与本人有关。39，表见代理的后果：代理行为的后果直接归属本人，但是相对人有撤销权40，狭义的无权代理和表见代理的区别：1）构成要件不同：相对人有无合理理由相信；2）法律效果不同：前者本人享有追人权，且属于效力待定行为；3）本人是否有权否认无权代理的效果方面不同。41，狭义无权代理的效力：属于效力待定的行为，本人享有追认权和否认权，相对人享有催告权和撤销权，其中追认权优于撤销权。42，狭义无权代理人的责任：缔约过失责任：1）无权代理人在从事民事行为过程中一般都有过失；2）无权代理人在从事民事行为过程中已违反了诚实信用原则；3）合同被宣告无效，是由无权代理人的行为导致。43，诉讼时效与取得时效的区别：1）法律后果不同：前者是一种自然权利，谓之“胜诉权”，后者确定财产的归属，即“所有权”；2）适用对象不同：前者是请求权，后者是物权；3）适用条件不同：前者是权利人在一定期限内不行使权利，致使其权利的效力减弱，后者是以自己所有的意思，公开、和平、持续地占有他人的动产或者不动产，达到一定期限，从而可以依法取得所有权和他物权。44，诉讼时效的适用范围：1）主要适用的请求权类型：合同之债，侵权之债，无因管理之债，不当得利之债，继承请求权；2）不适用的请求权：基于人格关系发生的不作为请求权；基于身份关系发生的请求权；物权请求权；未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的；基于投资关系和储蓄关系的请求权。45，特别诉讼时效期间主要有哪些：《民法通则》第136条规定：下列诉讼时效期间为一年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。4