不动产抵押未登记的法律效力

不动产抵押未登记的法律效力[案情]A公司向B银行申请贷款，用C公司的一幢房产作抵押，三方分别签订了借款合同和抵押担保合同，事后，由于种种原因，该抵押合同没有到房地产部门进行登记。在合同签订后，银行即依约向A公司放款，但到借款合同期满时，A公司无力偿还贷款。B银行即诉至法院要求A公司履行还款义务，并要求以C公司的抵押物优先受偿。一审中，C公司辩称因抵押物没有登记，合同应为无效，C公司不应承担任何责任。原审法院经审理认为，借款合同是双方真实意思表示，应为合法有效；C公司虽提供了抵押担保，但由于未经有关部门登记，抵押担保无效；虽然担保无效，C公司仍应承担赔偿责任。故依民法通则判决A公司履行还款义务，C公司对上述债务承担赔偿责任。C公司提起上诉，称我公司曾承诺协助B银行办理抵押登记手续，但B银行放弃自己的权利，一直未办理抵押登记手续，因此，抵押无效是B银行的过错造成的，与我公司无关，故请求撤销原审判决第二项，要求免除其赔偿责任。被上诉人B银行辩称原审判决认定担保无效不当，因在《担保法》实施之前发生的借款及抵押行为，在担保法实行前，并无法律规定抵押必须登记；且没有登记的过错在C公司未提供相应的资料，故要求A公司与C公司共同承担偿还债务义务。二审判决认为：B银行与A公司签订的抵押担保借款合同，是当事人真实意思表示，内容合法，应认定有效。合同签订后，B银行依约向A公司发放了贷款，A公司在贷款到期后未予归还，应承担偿还贷款本金及利息的责任。C公司向B银行提供抵押担保，由于未对抵押房产办理抵押登记而无效。C公司对合同无效有过错，应对B银行承担赔偿责任。C公司提出抵押担保无效，不是其过错造成，不应承担责任的理由不成立，不予采纳。判决驳回上诉，维护原判。评析：本案中，A公司与B银行之间的借款合同的有效性毋庸置疑，但C公司与B银行之间的抵押担保合同是否有效？B银行认为抵押合同应为有效，理由是担保行为发生在《担保法》实施前，当时并无法律规定房产抵押必须办理抵押登记，该主张法院没有采纳，因为早在1995年1月1日起实施的《城市房地产管理法》就明确规定，“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”，而当时的《经济合同法》规定，“法律规定合同需办理登记未办理登记的，合同无效。”本案主要争议焦点即担保合同是否生效？C公司是否承担责任？应承担什么责任？不动产抵押，就是以房屋、土地或在建工程等不动产为自己或他人的债务提供抵押担保的行为。根据担保法的规定，以土地使用权、建筑物作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。担保法是在1995年制订施行的，当时的国内经济主体为国有经济，私有经济尚不发达，正是根据当时的经济状况从保护国有资产的角度出发制订了担保法，因此，带有一些局限性，担保法作为民事主体之间权利义务关系的一部法律，属于私法范畴，根据私法意思自治原则，担保法要求抵押合同须登记方生效的规定明显带有公法的性质。随着近年来经济的飞速发展，私有经济整体上的快速扩张，担保法的上述规定已经明显不适应社会的发展。又由于我国物权法一直没有制订，因此，该法关于抵押合同及抵押权问题没有详细阐明，有混淆合同之债权及抵押物之物权之处。根据合同法的有关规定，合同无效只是存在下列情形之一：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。而担保法的规定只是说不登记不生效，却没有说不登记即无效，鉴于担保法上述局限性，最高院关于担保法的司法解释将担保法进行扩大解释，即“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”从合同符合要约及承诺条件合同即成立角度看，担保合同在双方达成合意后，担保合同即告成立，由于没有违背合同法及担保法规定的无效情形，合同即应生效。至于由于抵押合同未登记导致抵押权不存在，则属物权范畴。抵押合同是否登记并不影响合同的有效性，从物权角度看，根据物权公示原则，当然以登记为抵押权成立之要件，但从合同的有效性来看，因合同产生之债是不能消除的。本案中，按照担保法的规定，因为没有办理抵押物登记，抵押合同不生效，致使C公司的担保责任虽然得以免除，其赔偿责任却不能因此免除，因为民法及合同法第42条的规定，当事人有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。这就是“缔约过失责任”。最高院关于担保法的司法解释也规定，“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本案中，由于抵押合同没有登记，导致抵押合同不生效，从而使B银行不能有效地对该幢房产行使优先受偿权，从保护B银行角度出发，B银行应有对该房产的折价权，但B银行行使折价权的前提应是该幢房产上没有设定其他权利。如果该抵押物已经转让或出售给第三人，或抵押给第三人，并办理了抵押登记，此时，从保护善意第三人角度出发，B银行即丧失了对该房产的折价权，当然优先受偿权更不存在了，但B银行有权要求C公司承担赔偿责任。不动产抵押未经登记，虽然免除了抵押人的担保责任，但并不能因此免除抵押人其他法律责任，抵押人还需承担赔偿责任，赔偿抵押权人因此所造成的损失，但也仅是赔偿责任而已，绝对弱于抵押权人的优先受偿权。总之，不动产如果抵押，按现行法律就应当办理抵押登记手续，否则受损害的还是抵押权人自己。