不动产征收拆迁补偿基本法律问题探讨

不动产征收拆迁补偿若干法律问题探讨---兼议征收拆迁补偿立法应遵循可行性原则论文摘要：当前不动产征收拆迁补偿实务中遇到了诸多制度或体制问题，如征收工作缺乏具体明确的法律指引、征收与拆迁补偿缺少衔接程序，强制拆迁或变相强制买卖中被拆迁人完全被动，更有个别地方官员滥用政府强制权力、侵犯被拆迁人的合法利益、民权无所保证。因此，笔者提出不动产征收拆迁补偿立法要以保障民权为核心，既考虑法律的一致性，又考虑法规政策的现实可行性，在制度上做若干安排：征收必须事先听取利害关系人意见，取消强制拆迁制度，征收与拆迁补偿的衔接应同时考虑实务中弱势群体的保护和法律的内在秩序，考虑法律的一致性、可行性及与实务的衔接，新条例应引入“征收决定”程序和《拆迁授权证书》。关键字：不动产征收拆迁补偿立法民权保障现实可行性衔接引言：不动产征收拆迁补偿是城市建设的一个重要方面和重要环节,涉及千家万户群众切身利益，事关城市建设、经济社会发展和社会稳定大局，关系到依法维护当事人合法权益。不动产属价值重大的财产，近年来许多城市的不动产市场价值飞速增长。因此，当不动产面临征收拆迁补偿，一方面要考虑遵循市场经济规律，另一方面，被拆迁群众收入低、住房少等诸多社会问题都也同时在此中凸显出来。征收拆迁补偿的法律和政策的制定如果对现实问题缺乏考虑，将不可避免的导致缺乏可操作性，原有矛盾没有解决，新的问题又将出现。本文作者多年从事房屋拆迁实务工作及教学研究工作，在此提出对不动产征收拆迁补偿的基本问题的粗浅看法，分析当前征收拆迁补偿实务操作中存在的制度性障碍，为征收拆迁补偿立法建言。一、有关概念界定根据有关现行法律法规的规定和实务操作，笔者对有关概念界定如下：1、征收，是指国家为了公共利益的目的，依照法律规定权限和程序，将集体土地的所有权收归国有或者将单位、个人的不动产收归国家的行政行为。征收有三个明显的特点，一是合法性，包括主体合法、目的合法、程序合法、内容合法四个方面，即不动产征收必须由法定的国家机关作为征收主体、必须以公共利益为目的、必须依法定程序实施、必须依法给予相应补偿；二是强制性，征收的本质是运用行政权力合法剥夺单位、个人、集体的不动产权，在合法的前提下，征收以强制执行作为后盾；三是所有权转移性，征收行为依法完成，被征收人的不动产所有权转归国家所有，即被征收人的不动产所有权消灭，作为征收人的国家取得该不动产的所有权。2、拆迁补偿，顾名思义，就是“拆房、迁人、补偿”，这里有一个合理顺序问题，先补偿、后迁人、最后才能拆房。即对原房屋所有权人和使用人进行补偿安置、拆迁人取得房屋所有权，并对用地范围内的房屋等不动产进行拆除的行为。根据拆迁补偿的目的不同，可以将拆迁补偿分为征收拆迁补偿（或称公益目的拆迁补偿）和协议拆迁补偿（或称商业目的拆迁补偿）。（1）征收拆迁补偿，是指为了公共利益，根据人民政府“征收决定”的要求，“合法的拆迁人”对房屋所有权人和使用人进行补偿安置、并对用地范围内的房屋等不动产进行拆除的行为。“合法的拆迁人”是指经做出征收决定的政府授权的单位，与现行《拆迁条例》中“取得《拆迁许可证》的单位”同义。“征收决定”的词条出处，《物权法》第二十八条，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。其本质是以行政权力剥夺被征收人的房屋产权，作为征收人的政府或其授权的拆迁人应对被拆迁人给予行政补偿。（2）协议拆迁补偿，是指建设单位为了商业目的，在项目取得规划许可后，自行与一定范围内的房屋所有权人和使用人进行协商，达成不动产买卖合同或拆迁补偿安置协议，按照约定支付购房款或拆迁补偿费用，然后对用地范围内的房屋等不动产进行拆除。协议拆迁补偿本质是一种特殊的买卖，拆迁人应按约定对被拆迁人给予民事补偿。二者的共同之处在于，都发生所有权及建设用地使用权转移。二者的区别在于，（1）拆迁根据不同，前者根据公共利益需要和政府的《征收决定》，后者根据双方协议。因此，前者个人利益必须服从公共利益，遵循命令与服从规则；后者是两个私人利益之间的协商，遵循平等、自愿、公平、诚信的民法原则。（2）拆迁补偿后权利归属不同，前者所有权及建设用地使用权归国家，后者所有权及建设用地使用权归建设单位。（3）是否具有行政强制性，前者必要时对房屋所有人和使用人可以启动行政强制执行程序；后者不能行政强制执行，但在双方依法达成不动产买卖合同或补偿安置协议之后，一方不履行合同或协议的，对方可以向法院申请强制执行。本文只讨论征收拆迁补偿法律关系。二、当前征收拆迁补偿实务工作中遇到的制度性障碍（一）不动产征收缺乏具体明确的法律指引，征收与拆迁补偿缺少衔接程序。如前所述，征收分集体土地征收和房屋等其他不动产征收。当前征收实践中，集体土地征收虽然存在这样那样的问题，但基本做到了有法可依（《土地管理法》第五章，《土地管理法实施条例》第五章及配套规定）。而房屋等不动产的征收，还缺乏明确的法律指引。具体而言，虽然《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》不动产征收拆迁补偿都有规定，但都只是原则性规定。首先，《宪法》（2004年修订）第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是我国现行法上关于征收和补偿的最高法律规定。私有财产的征收和补偿安排在了保护私有财产的条款内，意即私有财产不受侵犯，为了公共利益牺牲个人利益时也要给私权以救济。其次，2007年颁布的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收……单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这是《宪法》之下，对征收和拆迁补偿问题作出规定的效力最高的法律，该规定明确将“拆迁补偿”从“征收”中分离出来，笔者认为这种文字上安排便于与当前房屋拆迁政策和实务衔接。第三，《物权法》出台之后，《城市房地产管理法》新增第6条，“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”这是为了法律之间的协调统一而增加的条款，这一条与《物权法》相比，最明显的特点是做了一个授权，即国有土地上房屋的征收和拆迁补偿的具体办法由国务院规定，这使得目前规范城市房屋拆迁补偿的行为的《城市房屋拆迁管理条例》可以继续沿用。综上，法律关于征收拆迁补偿都只有原则性规定。而中央立法的配套规定至今缺失，由于城市建设的效率要求，地方也鲜见积极制订征收法规的，所以迄今，公益性建设项目的城市房屋拆迁实务操作过程，没有政府征收前置程序（决定程序），而是仍然执行《城市房屋拆迁管理条例》及其配套规定，在拆迁人取得立项、规划、用地等相关前置审批手续、符合若干法定条件、获得许可后，直接进入拆迁补偿安置程序（执行程序）。而《城市房屋拆迁条例》，笔者理解，是一部执行性或程序性的行政法规，是为了立法之初解决城市房屋拆迁中出现的问题而作的拆迁管理规定（拆迁许可和公告程序、拆迁纠纷解决途径）和补偿要求的规定（市场化标准的确定、不同情形下的补偿安置要求）。其内容在当年法律框架下，并无不合法不公平的偏颇，倒是使得民权在拆迁中有了一些法律保障。但04年《宪法》修订、07年《物权法》颁布后，该执行性规定就显得有些突兀，没有征收哪来的拆迁，或者没有合法手续，怎么能拆别人的房子。该《条例》共四十条中，无一提及“公共利益目的”或“征收”前置程序。总之，《拆迁条例》的严重问题是，未区分公益目的拆迁和商业目的拆迁；对于公益目的拆迁，缺乏前置的充分尊重民意的征收程序的规定；对于商业目的拆迁，缺乏先行的真正意义上的平等协商的程序。（二）依据《拆迁条例》进行的强制拆迁（买卖）中，被拆迁人完全被动，无力对抗。我们先看一下实务中整个拆迁的流程（以北京为例）：（1）建设单位准备规划、用地批准文件，（2）调查评估、准备资金和拆迁补偿方案，（3）申领拆迁许可证、政府同时发出拆迁公告，（4）以评估价格为基础，协商签订拆迁补偿安置协议，（5）履行协议、注销权属，给予补偿（实务中北京的拆迁人为了保护自身的利益，通常约定被拆迁人提交房屋钥匙和房本后3个工作日内领款）。（6）行政裁决、强制执行或司法程序。全过程中，前三个步骤被拆迁人几乎没有表达意见的机会（06年以后，北京要求500户以上的项目要先行听证），百姓只能指望拆迁人发慈悲，政府能伸张正义，保护民权。后三个步骤，首先双方协商貌似赋予被拆迁人就补偿金额等条件进行协商的权利，但若被拆迁人要价过高，达不成一致，拆迁人可以根据《拆迁条例》申请行政裁决，而后强制执行，所以，目前所谓的协商，是在拆迁人愿意出价的限度内，被拆迁人必须同意，没有阻止拆迁的权利。个别被拆迁人因为不满强制拆迁强奸民意，不惜生命来对抗，惨烈至极！此外，有强拆做后援，使得拆迁人处于事实上的强势地位，前述的拆迁补偿的顺序在实务中多为“迁人、补偿、拆房”（签订协议后，先提交房本、腾房搬迁，然后才发放补偿），暴力拆迁则是“拆房、赶人、有没有补偿另说”。（三）提高地方政府保护民权的意识，民权才会真正有保障。审查拆迁行为的合理性和合法性、抑制拆迁人的掠夺性动机，保护被拆迁人的合法权利，是地方政府在拆迁管理中的职责，然而，有些地方政府官员或是为了追求政绩和面子，或是为不法商人攫取高额利润，滥用政府强制权力、侵犯被拆迁人的合法利益。频频见诸报端的拆迁恶性事件，最恶劣的都属地方政府参与其中的暴力拆迁。而拆迁纠纷少的地方，以北京为例，在缺乏明确的征收法律指引之时，地方政府根据市场经济规律、围绕保护群众合法利益和居住权利，规定了严格的具有操作性的拆迁程序和各项拆迁配套政策，北京的拆迁政策规定汇编成册有300页之多。即使是交通等公共利益项目征收不动产，也体现了政府较强的市场观念（有钱难买不卖之物，买“不卖之物”当然需付高价）和住房保障意识，所以，北京坊间流行一句话“拆迁拆迁，一步登天”，可见北京老百姓对拆迁补偿还是很满意的。因此，实际上不仅征收程序要完善，民权才有保障，关键是政府在制定和贯彻政策中要有民权意识。如果地方政府对民权保护集体无意识，无论不动产征收拆迁补偿规定怎样的细致，实务中都会变形走样、欺上瞒下，出现“走（征收）程序不过是走过场”的现象，甚至利用公共利益名义先行征收，然后再转变用途行商业目的之实，使得公共利益和征收程序成为可以利用来实现暴利动机的工具，这会是立法者最感悲哀的事情。三、结论及立法建议（一）不动产征收拆迁立法要以保障民权为核心。1、保护私权：征收必须事先听取利害关系人意见，取消强制拆迁制度。实体上，不动产征收法律关系是行政主体与行政相对人之间的征收和被征收关系。政府依法作出的征收决定行政相对人必须服从。因此，为了保护行政相对人的私有财产权利，在程序上，尤其在作出征收决定之前，政府或其有关部门应委托专业机构对拟征收不动产进行充分调研、评估，进行可行性分析论证，提出征收拆迁补偿方案，进行听证，在拟征收范围内绝对多数的行政相对人同意之后，方可进一步完成征收法律行为。同时，为了更好的保护私权，考虑强制拆迁的暴力性，在政府依法已然作为征收人的情形下，新征收拆迁补偿立法应考虑取消征收拆迁补偿行政裁决和行政强制拆迁。当然，观念或思想决定行动，如前所述，提高地方政府保护民权的意识，民权才会真正有保障。2、征收与拆迁补偿的衔接：同时考虑实务中弱势群体的保护和法律的内在秩序。依据《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的文字表述（见上节），结合对拆迁实务的操作，不动产征收可分为前期调研评估与听证、作出征收决定、后期拆迁补偿三个环节。若以作出征收决定为征收的标志事件，那么征收在先、拆迁补偿在后，拆迁补偿是不动产征收的最后一个程序，对不动产进行拆迁补偿前提是对不动产依法进行征收。若以整个征收拆