《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》解读整理20160805培训

证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定解读版第一条（目的与依据）为了进一步加强对证券期货经营机构私募资产管理业务的监管，规范市场行为，强化风险管控，根据《证券法》《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》《期货交易管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券公司客户资产管理业务管理办法》《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》《期货公司监督管理办法》和《期货公司资产管理业务试点办法》等法律法规，制定本规定。三大目的：加强私募监管，规范市场行为，强化风险管控。三类法规依据：证券、基金、期货类。从立法层级上：本规定由证监会以部门规章形式公布实施，其效力层级更高、适用范围更广、法律责任也更为严格全面。立法层级的提升，传递出了“从严监管”的政策信号，并对日后违反“八条底线”的行为提供了下达行政处罚的依据。第二条（证券期货经营机构的定义）本规定所称证券期货经营机构，是指证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司。由于目前分业监管的体制，本《暂行规定》的监管对象不包含银行、保险、信托机构。此处结合第十五条解读私募证券投资基金参照适用的含义。第三条（募集销售的禁止行为）证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：（一）资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；2016年7月中旬，基金业协会就《保本基金意见》(修订稿)非公开征求意见，其中规定，“本指导意见所称保本基金仅指公开募集证券基金，基金管理人及其子公司特定客户资产管理业务不得募集保本产品”。即保本资管产品只允许在公募存在。非管理人提供的质押、抵押等属于合规增信措施，不属于保本禁止范畴。（二）资产管理计划名称中含有“保本”字样；（三）与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；此款禁止的主体是“证券期货经营机构及相关销售机构”与投资者之间签署回购协议或承诺函。客户与资产管理人之外的第三方(如资管产品交易对手及其关联方)自行订立的保底安排，应并不属于本规定第三条所禁止的情形。如果保本机制是投资人自己和融资方、大股东（定增方）订立，不属于违规，管理人无法控制也并非管理人提供的安排。保本保收益安排均不应有管理人参与，且不能在资管合同等项目文件中体现！（注意管理人以自有资金提供有限风险补偿的例外）（四）向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益；（五）向非合格投资者销售资产管理计划，明知投资者实质不符合合格投资者标准，仍予以销售确认，或者通过拆分转让资产管理计划份额或其收益权、为投资者直接或间接提供短期借贷等方式，变相突破合格投资者标准；这一项分两段，主体还是“证券期货经营机构”。前面一段是说不能拆分转让或收益权转让，突破合格投资者的限制（所以不能与P2P等机构合作，对投资者要进行必要的尽职调查，特别是现在很多P2P企业实际控制了私募公司，当这些私募公司来认购产品的时候，必须注意，合同上除了要对方承诺不拆分之外，还要约定一旦其拆分应承担的法律责任）；后面一段要求不能为投资者直接或间接提供配资服务，比如介绍他人为客户融资。（六）单一资产管理计划的投资者人数超过200人，或者同一资产管理人为单一融资项目设立多个资产管理计划，变相突破投资者人数限制；如果基金产品是有限合伙形式的，只能是50人。用“单一融资项目”的概念，与《细则征求意见稿》中“投资标的完全相同”的表述不同，这似乎给同一资产管理人发行多个资管计划投资同一融资主体分期开发的同一项目留下一定的操作空间。单一融资项目如何判断？第一，“融资项目”是仅针对非标债权而言还是也包括股权？一种观点认为：非标债权包括委托贷款、信托贷款、依托于权益买入返售等方式的名股实债业务等，明确以融资为目的；另一种观点认为：单从狭义字面理解，股权项目似不属于融资类，但股权类项目比债权类项目风险更大，更需要遵守合格投资者标准。个人认为，不应依据潜在风险大小对法规适用范围作类比的扩大解释，赞成第一种观点。根据监管意见：投非标的，必须合并计算产品投资者人数。投标准的，不用合并计算产品投资者人数。即标准化产品不需要合并计算，股权类项目需要遵守此项规定。第二，“单一”的判定要结合资金去向和还款来源。以房地产开发委贷项目为例，地块、还款来源、抵押、质押担保机制彼此不同的项目，即便融资方相同亦不应认定为单一项目。相反，地块、还款来源基本相同，仅是资管产品所募集资金用于不同阶段/方面(如一支用于支付土地转让价款，另一支用于在建工程建设)，此时认定该等系列资管产品属于为单一项目融资的可能性则较高。例如：基金子公司A先后设立资管1号、资管2号等两个专项资产管理计划，分别有150名和120名投资者，先后向某房地产开发企业B融资，资管1号资金仅用于C地块项目开发，资管2号资金仅用于D地块项目开发，两个项目拥有独立的土地使用权证书、规划证书等资质文件；两个专项资产管理计划合计投资者270人。这种情况下，虽然融资主体相同，但最终投向能从法律关系或资产权属上区分为独立标的，不应合并计算投资者数量。如果是同一融资项目分期开发，分期进行融资如果时间间隔较长，风险收益变化较大也可以理解为不同的融资项目。虽然《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条第(二)款规定“依法设立并在基金业协会备案的投资计划视为合格投资者”，但根据本款规定，如果实质上变相突破投资者人数的，仍需要穿透核查。（七）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传具体产品，但证券期货经营机构和销售机构通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向已注册特定对象进行宣传推介的除外；除个别表述调整外，完全吸收了《细则征求意见稿》的规定，与近期施行的《私募投资基金募集行为管理办法》的要求是一致的。（八）销售资产管理计划时，未真实、准确、完整地披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方机构提供服务、关联交易情况等信息；要求资管计划的合同、推介材料充分披露上述安排，尤其是关联交易、对手方和投顾安排，在销售时必须予以说明。同时要关注存续期的重大变更公告完整性、及时性。《基金公司特定客户资产管理业务试点办法》第33条规定：资产管理人应主动避免可能的利益冲突，对于资产管理合同、交易行为中存在的或可能存在利益冲突的关联交易应当进行说明，并向中国证监会报告。因此，在资管合同中应对可能发生的关联交易及大宗交易的定价方法等进行披露，包括但不限于关联交易对手、交易方式、价格或定价机制等。（九）资产管理计划完成备案手续前参与股票公开或非公开发行；有关监管法规和资产管理计划合同都明确规定，在资产管理计划初始销售行为结束前，任何机构和个人不得动用资金。同时，资产管理合同明确约定，完成备案后资产管理合同才能成立生效。资产管理人在资产管理合同未成立生效的情况下，下达资产管理计划的投资指令，已经违反了有关规定。例外情形主要是三年期定增：对于3年定增，在非公开发行获证监会核准后，发行情况于证监会备案前，要求资产管理产品作为认购方的资金募集到位并成立，之后再缴付认购款项。（最近窗口指导：要求上市公司控股股东或持有公司5%以上的股东，通过非公开发行股票获取上市公司股份的，应直接认购取得，不得通过资管产品或有限合伙等形式参与认购。）（十）向投资者宣传资产管理计划预期收益率；此款吸收了《细则征求意见稿》项下对“预期收益率”宣传一律禁止的规定。从另一方面理解，允许对特定对象公布六个月以上的基金业绩、允许公示品牌、团队等，可以综合判断产品投资价值，把判断的主动权交给投资者，实际上也是规避了管理人的风险。对此规定的普遍疑惑在于:第一，在《暂行规定》仍然明确提及并允许“分级计划”的前提下，资管合同还能否设定优先级的“利率”？——禁止的是“预期收益率”的强烈误导性，并不是禁止分级产品优先级相对较强的收益保障特征，因为优先级的投资需求和风险偏好是确实存在的。第二，优先级的“利率”如何表达才合规？——资管合同以及相关宣传推介材料中显然不可继续采用“预期收益率”、“约定收益率”这类可能使投资人忽视风险的措辞。合规表达的关键是既要体现产品设计的风险收益特征，又要符合风险共担、收益共享、风险与收益相匹配的原则。可以考虑采用计算公式、收益率分级表格、“业绩比较基准”或者“最高收益”来代替“预期收益率”。有种说法认为对优先级收益可以采用“计提基准”的提法，个人认为不妥，因为一旦涉及“计提”，就可能造成预先锁定优先级收益的误解。（如在“计提基准”基础上同时增加计划整体亏损触发的回拨机制，似可以考虑？）第三，平层的融资类资管计划，基于融资人确定支付的融资成本以及各项费用扣减项形成的委托人预期可以获得的投资收益如何以合规的方式体现在资管合同内？——初步考虑，可以采用公式或中性的措辞(如“业绩基准”、“最高收益”等)进行替代并辅以充分的风险揭示。第四，对于一对一通道项目，资管合同等材料中是否可以有预期收益的表述？——此类项目由单一投资者委托管理人设立，管理人不存在主动宣传推介的销售行为，个人认为实质上不符合本条规范销售行为的监管逻辑；但鉴于“从严监管”的政策走向，对敏感表述仍应尽量避免，建议参考平层融资类资管计划的表述方法。（十一）夸大或者片面宣传产品，夸大或者片面宣传资产管理计划管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩，未充分揭示产品风险，投资者认购资产管理计划时未签订风险揭示书和资产管理合同。第四条（结构化产品的运作原则）证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：“共享共担”：不允许一类份额亏损时另一类份额仍然盈利“风险与收益相匹配”：在计划整体亏损/盈利时，优先级份额可约定比劣后级份额少承担损失/少获取收益。（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；劣后级或第三方不得为优先级份额做任何风险补偿或兜底承诺，防止结构化资产管理计划的优先级份额“类借贷”性质。不能通过存续期内劣后级补仓义务保障优先级本金及固定收益。止损平仓机制尚待明确。（个人认为是可以的，因为不论优先或劣后投资者，其风险承受能力总有一个限度，但是不能约定止损平仓后由劣后级承担所有损失）禁止计提收益是指不准计提为负债，后果是禁止优先级存续期的分配，防止在计划盈亏未知时先将优先级收益锁定。在分配顺序上，资管合同不应有先后顺序的表述，已有在基金业协会备案时未获得通过的先例，因涉及违反利益共享、风险共担。此款可结合第十四条“结构化资产管理计划”定义中增加的例外补偿规定解读。——“资产管理人可以其自有资金提供有限风险补偿，但资产管理人不得参与收益分配，或者不得获得高于按份额比例计算的收益，有该等安排的计划不属于《暂行规定》下定义的“结构化资管计划”。该例外是此次出台的《暂行规定》较之《细则征求意见稿》新增的内容。《暂行规定》并未进一步解释“有限风险补偿”的概念，所谓“风险补偿”主要是指如果产品有亏损，则先亏管理人的补偿资金(或称增强资金)，但该部分资金通常不享有收益分配；“有限”则与管理人不得对计划保本保收益的要求相匹配。实践中，具体风险补偿的方式可以结合项目具体情况以及管理人的资产情况进行一定安排。光从字面理解，感觉完全可以把它做成一个以管理人自有资金参与的一个结构化产品，类似于管理人作为一个不拿超额收益的劣后（超额收益可以通过收取浮动业绩报酬等其他方式补回来）。其实不然，这个规定应该只是对市场极端情况下集中大量平仓的一个预防性条款，允许管理人及时、有限的以自营资金补仓，为深度亏损产品延续周期。管理人自有资金提供补仓在当初的资管合同中并不一