【法学基础理论】第三讲+法律要素.

第一节法律要素概述第二节法律概念第三节法律规则第四节法律原则第三讲法律要素一、什么是法律要素？（一）法律要素的概念要素是构成事物的必要因素法律要素是法律的基本成分，或者说是构成法律的基本元素（二）有关法律要素的不同学说奥斯丁的命令说《法理学的范围》哈特的规则说《法律的概念》德沃金的三要素说：规则、政策、原则《认真对待权利》庞德的三要素说：律令、技术、理想《法理学》（第一卷）以上法律要素论涉及法律的规范层面、价值层面和方法层面第一节法律要素概述（三）本讲的法律要素：制定法（成文法）的法律要素包括法律概念、法律规则、法律原则法律原则是法律要素的基本基准法律规则是法律要素的基本成分法律概念是构成法律原则、法律规则的语词单位特别说明：法律要素是相对法律系统而言的，必须得到法律系统的认可和规定英美法理学大多从司法角度界定法律要素，我国法理学则主要从立法角度界定法律要素因此，在我国法理学中，法律技术一般被排除于法律要素之外；此外，英美法理学中对于法律要素的讨论，特别是法律原则和法律规则之间关系的讨论更为复杂和深入，构成了哈特的新分析法学和德沃金的新自然法学争论的一个焦点二、如何理解法律要素？（一）个别性与整体性的统一各个法律要素在法律系统中具有不同的地位和作用，相互之间存在着差别但各个法律要素之间应当构成一个逻辑自洽的整体，因此它们相互之间应当具有融贯性（coherence）（二）专门性和技术性法律要素不仅具有描述法律事实和法律现象的功能，也具有指引和规范人们的行为的功能，因此往往具有特定的含义、特殊的构造例：民法上的人的概念法律要素的专门性和技术性也是衡量法律合理化、科学化程度的重要指标法律要素的质量越高，法律的可预测性程度和确定性程度就越高一、法律概念释义例：《中华人民共和国食品安全法》第十章附则第九十九条食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。用于食品的包装材料和容器，指包装、盛放食品或者食品添加剂用的纸、竹、木、金属、搪瓷、陶瓷、塑料、橡胶、天然纤维、化学纤维、玻璃等制品和直接接触食品或者食品添加剂的涂料。第二节法律概念用于食品生产经营的工具、设备，指在食品或者食品添加剂生产、流通、使用过程中直接接触食品或者食品添加剂的机械、管道、传送带、容器、用具、餐具等。用于食品的洗涤剂、消毒剂，指直接用于洗涤或者消毒食品、餐饮具以及直接接触食品的工具、设备或者食品包装材料和容器的物质。保质期，指预包装食品在标签指明的贮存条件下保持品质的期限。食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。（一）法律概念具有法律意义的概念，是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语区别：法律的概念与法律概念（二）法律概念的特征1.语言特征：明确、清晰、周延2.法律特征：被纳入规范性法律文件中，具有法律意义3.实践特征：在法律预测、法律评价和法律裁决中具有可操作性二、法律概念的功能案例：原中央电视台文艺部主任赵某受贿案2003年12月12日，北京市第一中级人民法院对原中央电视台文艺节目中心副主任兼文艺部主任赵某受贿案进行宣判。法院经审理查明，赵某于1994年至2000年期间，利用先后担任中央电视台文艺节目中心、文艺部副主任、主任，中央电视台1995年春节联欢晚会和“春兰杯”颁奖晚会总导演，2000年春节联欢晚会总导演职位上的便利，多次接受词作者张某的请托，使张某创作的作品得以在上述晚会及赵某主管的各类晚会上演出，使宣传张某的专题片得以在中央电视台播出。为此，赵某收受张某给予的人民币11万元及价值人民币50万元的音像设备。法院认为，赵某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。一审判决作出之后，赵某不服，提起上诉。2004年1月18日，北京市高级人民法院对该案进行了二审，并作出了维持原判的判决。提问：要判断法院的判决是否正当，赵某的行为是否构成受贿罪，首先要解决的是什么问题？《中华人民共和国刑法》第385条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，是受贿罪”。《中华人民共和国刑法》第93条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”法律概念的功能：（一）法律表达没有法律概念这个最基本的要素，法律规则和原则均无法表达出来（二）认识法律不借助法律概念，人们无法认识法律，也无法进行法律沟通和交流（三）法律推理的思维起点虽然法律推理总是以现有的法律规定和案件具体事实作为前提的，但人们对案件事实和法律性质的认识总是以法律概念作为思维起点的（四）提高法律科学化、合理化程度明确、确定、丰富的法律概念有助于提高法律的科学化和合理化程度三、法律概念的分类分类标准内容举例法律概念的渊源专业概念法人、诉讼时效、留置权日常概念人、父母、子女、故意、过失技术概念病原体、电磁波辐射法律关系的构成要素主体概念公民、法人、代理人、原告人、被告人、诉讼第三人、被害人、犯罪嫌疑人客体概念物、动产、给付、作品、专利内容概念所有权、立法权、请求权、债、赔偿责任事实概念出生、死亡、违约、侵权四、法律概念的限度（一）法律语言的开放结构（opentexture）例：哈特的例子一个公园的门口竖着一个告示牌：“本公园禁止交通工具入内”。但究竟什么算是交通工具？小孩子的遥控玩具车？旱冰鞋？自行车？救护车？确定的核心（coreofcertainty）与模糊的边缘（penumbraofdoubt）：立法目标的不完全性、语言的不精确性“模糊的边缘”导致法律概念需要对解释和自由裁量开放法律概念这种语言上的不确定性将开放结构带入了法律规则，从而使整个法律具有一种开放结构由于法律具有开放结构，法官不可避免地会运用自由裁量权解释法律，甚至创制新法（二）机械适用法律概念存在的问题：法律文本与法律目的例：台湾“诽韩案”韩愈是唐代著名的文学家、哲学家和思想家，一生倡导古文运动，一改汉魏六代以来盛行的淫靡文风，开辟了古文发展的新道路，其人也因此被尊为唐宋八大家之首。1976年10月，台湾地区有一个叫郭寿华的人，以笔名“干城”在《潮州文献》第2卷第4期发表《韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感》一文，指责韩愈具有古代文人风流才子的习气，在妻妾之外仍不免寻花问柳，以至于染上性病，又听信方士之言，食用硫磺中毒而死。此文刊登后，韩愈第39代直系孙韩思道向“台北地方法院”提出自诉，控告郭寿华“诽谤死人罪”。台湾“刑法”第312条对“侮辱和诽谤死者罪”作了规定，对于已死之人，公然侮辱者，处拘役或者三百元以下罚金；对于已死之人，犯诽谤罪者，处一年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罚金。另根据314条的规定，本罪告诉才处理。至于谁有权告诉，则属于“刑事诉讼法”的规定范畴。台湾“刑事诉讼法”第234条规定，刑法第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系亲属、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属得为告诉。台湾“民法”第967条规定：“称直系血亲者，谓己身所从出或从己身所出之血亲。”“称旁系血亲者，谓非直系血亲，而与己身出於同源之血亲。”台湾“诽韩案”（续）一审法院查明韩思道确为韩愈第39代直系孙，认为具有法律所规定的自诉权，同时认为郭寿华无中生有，以涉及私德而与社会公益无关之事，对韩愈自应成立诽谤罪。韩思道身为韩氏子孙，先人名誉受侮，提出自诉，自属正当，遂以郭寿华诽谤已死之人，判处罚金300元。郭寿华不服提起上诉，“台湾高等法院”经审理判决驳回。此案判决在岛内引起了强烈的反响，包括学者、法官、律师在内的法律人和法律外人士都参与了讨论。法院内的不少法官坚持认为判决正确，既然法律明文规定了“直系亲属”有诉权，韩思道身为韩愈第39代孙，完全符合“直系亲属”之文义。而更多的人则是指责此案与历史上的“文字狱”无异，批评一千多年前的死人就被判刑，实为恢复专制、钳制思想，但是在法律上并无多少有力反驳意见。争论到此并没有结束。请思考：在此案中，法官从“直系血亲”这个法律概念出发做出的判决是否正当？理由是什么？学者杨仁寿的反思80年代，台湾学者杨仁寿出版《法学方法论》一书，将“诽韩案”作为第一编引言内容。杨氏在回顾了该案案情后，对自己当年在任司法官时对法院判决的拥护进行了自我检讨，认为自己和判案法官对“直系亲属”的理解陷入了概念法学形式主义的泥潭。台湾“刑事诉讼法”并未对“直系亲属”作出定义，而“民法”虽然规定了直系亲属谓“己身所从出”，或“己身所出之血身”，但对代数并没有规定。“诽韩案”的判决对“直系亲属”的外延做了漫无边际的延伸，以至于让一个死人的第39代孙都有诉权，依次继续，远远超出了法律规定的“诽谤死人罪”的立法本意。诽谤死人罪的立法本意不是保护死者，而是保护与死者存在感情联系的生者。因为人死则法律资格消灭，没有了权利何来保护之说。子孙可能与死者曾经一起生活过，或者得到过死者生前的间接惠益，因此对于死者存在着敬爱或怀念之情。死者受到侮辱是因为这种精神上的敬爱或怀念之情受到了伤害。随着代数的延伸和共同生活状况的改变，这种感情联系会逐渐式微直到没有。因此，杨氏指出，法官在办理此类案件的时候，应当先将“直系亲属”分为两种类型，一种是“法律上”的直系亲属，即后人对其先人仍然有孝思忆念者，另一种是“观念上”的直系亲属，即其先人已属于“远也”，后人对其并无孝思忆念者。其后，法官应当利用法学方法论中的“目的性限缩”，将“观念上”的直系亲属剔除在诽谤死人罪的适用范围外。“孝思忆念”虽然是人的主观情感，但是诽谤死人罪并不是专门为了某个特定的人而定，因此应当参考大众普遍客观存在的情感。杨仁寿参考各国立法例，提出将“直系亲属”的范围限缩在从己身开始数上下各四代。其余“直系亲属”为观念上的直系亲属，不享有诉权。杨仁寿在《法学方法论》中提出的观点得到了绝大多数人的认同，也宣告了“诽韩案”判决实为错误的裁判。按照立法本意，台北地方法院正确的做法应是对“直系亲属”的范围作出限缩，驳回韩思道的起诉。由本案可见：机械适用法律概念，可能会导致对立法本意和法律目的的违背一、法律规则释义（一）法律规则采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范区分法律规范（norm）和法律规则（rule）法律规范是上位概念，包括法律规则和法律原则第三节法律规则（二）法律规则的特征例：章子怡“捐款门”2008年5月12日，我国四川省汶川县发生大地震。5月21日，章子怡小姐在戛纳以个人名义发起慈善捐款用于汶川抗震救灾，向国际友人募得善款共计100万美金。6月，章子怡在上海电影节记者会上亲口提及已将善款交由民政部门处理。而在2010年1月，媒体爆出章子怡所募善款下落不明，任何慈善机构中均未寻获款项。2010年1月22日，网友开贴质询善款下落。1月28日，章子怡针对质询发出声明称：⑴善款大部分是口头承诺，尚在艰难追款中；⑵已到位的小部分仍留在子怡基金（已于2009年5月撤销）中，等待立项。至此，从2008年到2010年1月，漫长的18个月中，所募善款并未以任何形式流入任何慈善机构，或用于任何灾后重建工作。本案中，审判涉及的法律规则是《中华人民共和国合同法》第186条：“赠与人在赠予财产的权利转移之前可以撤销赠与