不当出生之诉法律问题探讨探讨与研究

积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦不当出生之诉法律问题探讨李秀芹提要：优生优育是我国的一项基本国策。对每一对夫妻来说，生育一个健康、聪明的孩子是共同的愿望。为此，孕期的夫妻对于产前的各项检查、保健非常重视，但是仍不可避免的有残疾婴儿出生。为此，有的孩子的父母认为残疾孩子的出生，系进行产前检查和保健的医疗机构过失造成的，从而向医疗机构主张赔偿，从而产生了一系列法律问题。如何解决这些法律问题，案例一2001年，徐某在某医院生下一子王某某，王某某出生时后脑部有一鸡蛋大小的肿物，医院诊断是先天性颅裂。徐某认为产前曾在医院进行过超声检查，告知胎儿一切正常。却产下畸形婴儿，医院的医疗行为构成医疗事故，遂向当地医学会提出医疗事故鉴定。经鉴定，医学会认为产前检查因胎位、羊水的不同，可能会影响影像检查的清晰，致使无法发现胎儿异常，故结论为此病例不构成医疗事故。徐某、丈夫王某和儿子王某某不服向当地法院提起诉讼，要求医院赔偿其各项损失。法院受理后，认为产妇在医院进行产前检查，医院应当为产妇提供良好的医疗服务，医院未能发现胎儿异常，致使畸形婴儿出生，医院行为构成违约，故判决医院承担违约责任，退还徐某的产前检查费，并赔偿徐某的误工费和护理费等相关费用。案例二2005年，崔某和某医院发生一起与上述案例非常接近的医疗纠纷，不同的只是崔某之子是先天性脊柱裂。此案崔某、崔某的丈夫和儿子向当地法院提起侵权诉讼，主张被告某医院侵犯了父母的知情选择权，要求被告赔偿其孩子治疗疾病所花费的医疗费、残疾赔偿金等费用10余万元。在庭审过程中，被告方申请进行医疗事故鉴定。医学会认为：崔某之子存在先天性脊柱裂，产前在医院检查，医院未能发现其异常并提出终止妊娠的医疗建议，医院的医疗行为存在过失。孩子目前存在残疾，医院的医疗行为与孩子的残疾存在直接因果关系。故鉴定结论为该病例构成三级乙等医疗事故。后在法院主持下，医患双方进行了调解，医院一次性支付患方8万元。上述案例所述情形在法学界被称为“不当出生”。两案例中除了孩子残疾部位不同之外，在适用诊疗规范、法律规定方面不应有区别。但因该类型案件在我国出现较晚，类型较新，在医学会存在结论，在法院处理时也有不同的意见。案例一法院以医院违约进行了判决，案例二原告方主张的是侵权之诉，法院主持各方调解也是依据侵权法律规定进行调解并达成一致意见。不当出生问题涉及到诸多领域的问题，包括法律规定、医疗规范、伦理方面的认识等等，法律适用方面也存在不同意见，本文围绕不当出生之诉的历史发展、侵权之诉还是违约之诉、是否属于医疗事故、原告主体是父母还是孩子等几个问题进行探讨。一、不当出生之诉的历史发展关于不当出生之诉的概念，虽然表述各异，但基本上可以界定为“产妇在孕期到医疗机构进行产前胎儿健康检查，医疗机构未能发现异常，后产妇产下先天缺陷的婴儿，婴儿或其父母与医疗机构产生纠纷，向法院提起的诉讼”。其实有关不当出生的纠纷，国外在20世纪六、七十年代就已经出现，并引起过法律界的争议。在美国实务中，因此而主张的此类索赔案通常被概括为“不当生命”之诉，即一个因被告过失生而具遗传缺陷的孩子所提出的诉讼请求。由孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”的称呼，这是由于被告的过失而致父母生出了一个具遗传病或其他先天缺陷的孩子，而为该父母所提起的诉讼。当然，也有法庭反对以上称谓。如审理Viccarov.Milunsky(VICCAROV.Milunsky，SupremeJudicialCourtofMassachusetts,1990.406Mass.777,551N.E.2d.)案的法庭认为，这些称谓并不具指导性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或怀孕本身，而在于医生的过失。如果有损害的话，也并非出生本身，而是由于医生的过失使父母得以决定是否生育一个孩子，或是否生育一个有遗传病或其他缺陷孩子的权利受到否定，从而给其带来身体、感情以及财状况上的不利影响。法庭主张应避免使用诸如“不当生命”、“不当出生”或“不当怀孕”之类的称谓。在美国，承认“不当出生”的诉因是相对近期的成就。曾一度阻碍着这一诉因的是新泽西州最高法院审理的Gleitmanv.Cosgrove[1]案中引起争议。这一案件中法庭判决被告不承担责任，理由之一是损害计算上的困难。为了决定对该案父母的损害赔偿数额，一个法官不得不估算基于成为父母而生的无形、不可计算、复杂的利益并将其与诉请的感情及金钱上的伤害相权衡。理由之二是，即使堕胎被实施而未触及刑事法律，在政策上仍禁止就拒绝获得怀孕机会所进行的侵权损害赔偿。但新泽西州法庭在Cleitman案判决12年后，声明仅仅因为损失难以精确计算便拒绝对父母伤害的赔偿是对司法基本原则的曲解。其他法院同样发觉对不同损害计算上的困难并非一个不可逾越的障碍。这样，一度被认为在否决“不当出生”诉讼案中具说服力的理由逐渐失去了潜力。在马萨诸塞州“不当出生”问题在Blakev.Cruz(BLAKEV.Cruz,SurpremeCourtofIdaho,1984108Idaho253,698p.2d315.)中表现得尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。1974年11月29日，SharronBlake来到Kamiah诊所接受Cruz医生的检查。她感觉身体不适，疑心是有了身孕。同时她认为自己可能染上了麻疹，因为她的颈上有一些疹子，并且最近在她儿子患此病时未采取隔离措施。她特别要求医生对怀孕与麻疹两项目标进行检测。Cruz医生肯定了Blake夫人的早孕事实，诊断其疹子只是某种玫瑰疹，并告知她未患麻疹。医生没有抽取血样进行测试以确认其诊断结论，也未向Blake太太建议尽快进行这些非常重要的检测。同年12月8日，Blake夫人来到Oh医生那儿，后者立即为其抽取血样进行麻疹检测，但由于此时已超过了检测期而致不能得出肯定结论。1975年6月3日，DessieAmindiaBlake出生了。出生后两周，Dessie被诊断为一个具有严重先天性缺陷的麻疹病儿。Blake遂将Cruz医生告上了法庭。Huntlay法官认为：该诉的首要问题：是否承认“不当出生”之诉?该类诉讼通常由父母向某个因专业过失导致生而有缺陷的孩子出生的医生提出。“不当出生”之诉是以孩子父母为原告提起的诉讼，要求被告承担因生而有缺陷的出生儿引起的损失与相关费用，理由是如果没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。诉讼前提是：如果不是被告的过失，孩子不会出生。在该类诉讼中，生而缺陷孩子的父母声称：由于医生的过失，他们不能就应否使孩子出生作出合理判断;同时，如果医生向他们预先告知出生儿可能具有先天性损伤危险的话，他们会采取措施避免或中止孕育。审理Blakev.Cruz一案的法庭赞成这一结论，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。欧洲侵权法不承认美国普通法中出现的上述“不当出生”的称谓。两条基本规则概括了欧洲的共同观点。其一，任何人都无权决定自己之不生存，这已被普遍接受。所以一个人被孕育或者堕胎这一事实不能对那个人构成一个诉因。同样，如果明知存在孕育或遗传方面的缺陷，但忽视这种影响而导致出生的孩子严重残障，也不构成一个诉因。第二，将一个残障的孩子在法律上与缺陷产品同等对待是对人格尊严的严重侵害。新中国成立后，医疗事故纠纷的处理程序繁琐，特别是1987年《医疗事故处理办法》的实施，将医疗事故鉴定作为医疗纠纷诉讼的前置程序，没有进行医疗事故鉴定，直接到法院提起医疗纠纷诉讼，法院不予立案。直到本世纪初最高人民法院明确了意见，不经过医疗事故鉴定同样可以到法院起诉。但时至今日，在某些法院对此类案件仍然不予受理。2002年10月1日《医疗事故处理条例》正式实施后，医疗纠纷开始出现明显的上升趋势，医疗纠纷的立案在法律上已经没有障碍。只要患方提供了证明存在医患关系和患者损害后果的基本证据，法院即应予以立案受理。但“不当出生”之诉还是一个新事物，实践中并没有作为一个单独的案由，而是作为普通的医疗纠纷和其他案件一样进行立案。对于患方的诉讼请求是否予以支持以及支持的范围，更是众说纷纭，没有统一的答案。二、侵权之诉与违约之诉之辩患者起诉到法院，要求民事赔偿，首先要选择起诉的案由，一般来讲，常见的有侵权之诉和违约之诉。法院在一开始立案时由于当事人的请求不明，立案的案由常为医疗服务合同纠纷，这就为当事人明确请求提供了选择的空间。(一)侵权无论英美法系还是大陆法系，都有侵权行为法律规范的规定，我国《民法通则》中也有专章内容。总结中外学者关于侵权行为概念的研究成果，大致有三种学说：1、过错说。持这种学说的学者主要强调侵权行为的过错性。如日本民法通说认为：“故意或者过失构成侵权行为的要件，这里的所谓过失，是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见，因而未能避免结果发生的情况。”王利明教授也认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。”2、不法行为说。该说认为侵权行为是对法定义务的违反。我国已故民法专家佟柔将侵权行为概念为：“是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。”刘凯湘教授也认为“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利，依法应承担民事责任的行为。”3、赔偿责任说。该说主要从侵权行为造成的后果去界定。对侵权行为的构成，有两种立法例：一种是罗马法和英美法国家所采取的对每种个别的侵权行为类型分别地规定要件、效果的方式，另一种是像法国民法第1382条那样，对侵权行为的要件、效果设置一般性规定的方式。从我国学者的论著看，一般热心于后者，即采取一般抽象概括定义的方式。我国法律规定的侵权要求具备四个要件——侵权四要件：行为人主观有过失;须有损害的发生;行为须是违法;违法行为与损害之间有因果关系。本文开篇引用的案例2中，原告方主张医院侵犯了孩子父母的知情选择权，源于我国《母婴保健法》及其实施办法的内容。《母婴保健法》第三章就孕产期保健做了专章规定，其中第十七条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断”。第十八条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：(一)胎儿患严重遗传性疾病的;二)胎儿有严重缺陷的;(三)因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或严重危害孕妇健康的”。《母婴保健法实施办法》又针对《母婴保健法》的内容进一步加以细化，其中第十七条第二款规定：“医师发现或者怀疑育龄夫妻患有严重遗传性疾病的，应当提出医学意见;限于现有医疗技术水平难以确诊的，应当向当事人说明情况。育龄夫妻可以选择避孕、节育、不孕等相应的医学措施”。第二十条规定：“孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：(一)羊水过多或者过少的;(二)胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的;(三)孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的;(四)有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的;(五)初产妇年龄超过35周岁的”。医务人员应当依据法律规定和诊疗规范为患者提供医疗服务，如违反上述义务，其行为即构成违法和存在过失，侵犯了患者的知情选择权。“不当出生”的特殊性还在于只要查明了医疗机构违反了告知义务，那么其违法行为与孩子不当出生之间的因果关系也就成立了。当然，根据最高法院关于民事诉讼证据方面的规定，是否违反了告知义务的举证责任也应当由医疗机构来承担。根据上述分析，“不当出生”符合我国侵权法律规定，患方选择适用侵权进行诉讼是完全可以的。(二)违约违约责任即违反了合同的民事责任，指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同约定所应承担的法律责任。在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救;而在大陆法系中，则被包括在债务不履行责任之中，或被视为债的效力的范畴。在我国,违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言;其二，违约责任是以违反合