《刑法》第397条中的“重大损失”在滥用职权罪中的地位的研究

1《刑法》第397条中的“重大损失”在滥用职权罪中的地位关键词:滥用职权/客观处罚条件/“客观的超过要素”/定罪情节由于我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式，而是将其与玩忽职守罪并列规定在《刑法》第397条中，配置同一法定刑，这就导致了理论界和实务界对滥用职权罪的罪过形式见解纷呈。纵观学者们的争论，主要是由于对法条中规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”在滥用职权罪的构成要件中处于何等地位的理解不当引起的。一、歧异纷呈的观点在滥用职权罪的罪过问题上，绝大多数学者认为判断其罪过的标准是行为人对危害结果的心理态度。①然而何为滥用职权罪的“危害结果”?刑法第397条规定的“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”是否是滥用职权罪的“危害结果”?若不是，那么它在滥用职权罪犯罪构成要件中处于什么地位?对这些问题的理解不同，得出的滥用职权罪的罪过结论不同，对其罪过的具体内容的理解亦不同。有论者将法条规定的“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”作为滥用职权罪的结果，据此认定其罪过，却得出了不同的结论。有的学者认为滥用职权罪的罪过形式是故意，其故意的内容就是：行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，而希望或放任这种结果发生。②有的学者则认为滥用职权罪的罪过形式只能是过失，即滥用职权的行为过失地造成了国家和人民利益的重大损失。③2有的论者则认为国家机关正常管理活动(或者是国家公职人员职务行为的正当性)是滥用职权罪的结果，其故意内容就是明知自己的行为会产生破坏国家机关正常管理活动(或国家公职人员职务行为的正当性)的结果，而希望或放任这种结果发生。在这种情况下，有的学者认为法条中规定的“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”只能是客观处罚条件，即侵害犯罪客体的行为同时造成了“重大损失”时，才具有可罚性。④有的学者则认为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。⑤二、对上述各种观点之质疑(一)将“重大损失”作为本罪危害结果的质疑以结果作为罪过鉴定的标准，而不是以滥用职权行为本身作为确定罪过形式的根据，这无疑是正确的。然而法条中规定的“公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”是否就是滥用职权罪的危害结果，或者说是否应以行为人对该“重大损失”的心态作为确定罪过形式的根据，则存在下列问题。首先，以“重大损失”作为罪过标准，认为滥用职权罪只能是出于故意的观点，要么与实际不符，要么则应考虑认定这种行为为危害公共安全等罪。⑥滥用职权罪的主体是掌握国家公共事物管理职权的国家机关工作人员，如果其明知自己滥用职权行为会造成重大损失，并且希望或放任这种结果发生，那么这种行为就应当构成与其行为方式相适应的危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或者侵犯财产等方面的相关犯罪，而不能仅仅是一个滥用职权的问题，其滥用职权的行为应当被故意使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的犯罪行为吸收。⑦另外，根据我国从严治吏的立法精神，对于国家机关工作人员利用职务之便实施犯罪的处罚应重于非国家工作人员实施3同类犯罪造成同样损失的处罚。因此滥用职权罪最高法定刑相对较低的立法状况则进一步说明了国家机关工作人员滥用职权行为并非积极追求或放任“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。法条中规定的“重大损失”不是行为人滥用职权故意或放任的危害结果。其次，认为滥用职权罪出于过失的观点，也不符合事实，并且也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对的故意犯罪的立法精神。众所周知，滥用职权罪是从玩忽职守罪中分立出来的，只是后来为了解决司法实践中日趋严重的滥用职权行为惩治于法无据的问题，立法机关才迫不得已在一些附属刑法中将玩忽职守罪作出扩大规定。1997年刑法增设滥用职权罪，显然就是为了与玩忽职守罪相区别。有论者在解释滥用职权罪独立设罪的立法意图时，认为“立法者并不是把滥用职权罪与玩忽职守罪看作是两种性质截然不同的犯罪，而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的”，其表现形态的略有不同主要表现为“滥用职权是积极作为的渎职，而玩忽职守是消极不作为的渎职”。⑧显然，该论者是以作为与不作为的行为表现形式来区分滥用职权罪和玩忽职守罪的。诚然，在实践中，滥用职权罪大多表现为行为人以积极作为的形式擅权妄为、超越职权，玩忽职守罪则表现为消极不作为的不履行或不认真履行职责，然而不可否认滥用职权亦存在职务上的不作为即行为人故意通过不履行自己职责的不作为方式，来达到与积极滥用职权行为一样的目的。因此，以行为表现形式无法区分两罪，也无法说明滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来、独立成罪的理由。况且在我国刑法中，只是因为行为表现形态为作为或不作为，就要将其区分为不同个罪亦缺乏法律和理论依据。如我国刑法中大量存在的诸如故意杀人罪、非法拘禁罪等不纯正不作为犯都存在着作为和不作为两种行为表现形式，但由于同样侵害刑法保护的法益，具有同样的否定价值，主观恶性亦相同，因而无须将其区分为两罪。由此以行为表现形式的不同来区分滥用职权罪和玩忽职守罪并不妥当。实际上，在我国刑法中行为表现相同，主观罪过不同才往往是界定不同个罪的标准，如放火罪和失火罪、故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪、故意杀人罪和过失致人死亡4罪等等。因此，滥用职权罪与玩忽职守罪的最主要区别也应该是两罪在主观特征方面的差异，而不是行为表现形式的差异。同时也正因为滥用职权罪的罪过形式是故意，区别于玩忽职守罪的过失，使其得以从玩忽职守罪中分离出来，独立成罪。至于有论者提出将滥用职权罪认定为故意犯罪会导致与过失犯罪的玩忽职守罪在罪刑关系上的失调问题，笔者认为这完全是立法的技术问题，甚至可以说是立法的疏漏，但决不能据此否认两罪在主观方面存在的区别。正如有学者指出，分析法定刑虽然对认识该罪的主观罪过具有某种帮助作用，但并不具有必然性，更无法从法定刑的规定上得出该罪的主观罪过是故意还是过失。⑨况且我国刑法在法定刑的规定上各罪间的罪刑不平衡问题大量存在，同危害异罚，异危害同罚的情况并非个别。例如，侮辱罪与侮辱妇女罪、绑架罪与(杀人)抢劫罪、玩忽职守罪与环境监管失职罪等等，均属于在危害程度上相同或相似，但法定刑(包括最高刑和最低刑)都有相当大的差异，造成法定刑失衡。我们不能因为刑法对滥用职权罪的法定刑设置相对较低的立法问题而推定其罪过形式只能是过失，这种立论明显是站不住脚的。综上，将“重大损失”作为滥用职权罪构成要件中的危害结果，认为行为人滥用职权“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”的结果持故意或者是过失的态度，均不能作出合理的解释。“重大损失”不能作为认定滥用职权罪罪过的标准，不是认定其罪过的危害结果。将“重大损失”理解为危害结果势必导致滥用职权罪罪条虚置，要么导致被更为严重的犯罪所吸收，要么则与玩忽职守罪无区别。(二)将“重大损失”作为本罪“客观处罚条件”的疑问“客观处罚条件”(objecktivebedingungenderstrafbarkeit)是大陆法系国家刑法理论中的概念，又称客观的可罚条件。关于客观处罚条件在犯罪论体系上的地位，大陆法系刑法学者有不同5的观点。⑩第一种观点，即刑罚处罚阻却事由说。该说认为，客观处罚条件不是犯罪的成立要件，只具有阻却刑罚处罚的性质。它是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件，与行为及行为人的规范性评价无关，和犯罪的成立没有关系。不具备客观处罚条件，行为仍然成立犯罪，可以对其进行正当防卫，只是不能适用刑罚而已。德国刑法学者耶塞克、魏根特指出：“应受处罚性的客观条件，是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。”(11)意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼则更明确地认为，客观处罚条件是犯罪的可罚性问题，而可罚性是指实施犯罪后应该受到处罚的状态或者说是联系犯罪及犯罪的法律后果的桥梁。(12)有学者甚至认为，客观处罚条件是刑罚论所研究的问题，而不是犯罪论的课题。(13)第二种观点，即犯罪成立要件还原说。该说认为，客观处罚条件不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为的犯罪性的条件，应该在构成要件符合性、违法性和责任的内部论述可罚性。如日本的内藤谦指出，不能认为客观处罚条件与犯罪的成立无关，所谓的客观处罚条件实际上是使违法性程度增高的要素，因而是构成要件的要素。曾根威彦则认为，客观处罚条件并非与行为无关，相反是行为的一种结果，客观处罚条件是因果进程中的中间结果，犯罪结果则是因果进程中的最终结果，因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素，因而其本身也是一种结果，应当还原为构成要件要素。(14)第三种观点，即犯罪成立独立要件说。该说认为，客观处罚条件在犯罪论中具有独立的体系地位，是继构成要件符合性、违法性和有责性之后的第四个犯罪成立要件。总之，上述关于“客观处罚条件”的体系地位的三种学说，尽管存在着很大的分歧，但都是以其现有的犯罪论体系为基础来论证犯罪与刑罚的关系以及客观处罚条件的实质作用。那么大陆法系国家刑法理论中的“客观的处罚条件”在我国刑法理论中有无存在的可能性呢?我们能否将其照搬进我国刑法，即在犯罪成立之外承认客观处罚条件，或是将客观处罚条件看作为我国传统犯罪构成6要件的第5个要件呢?具体到滥用职权罪，我们能否将法条中规定的“重大损失”视为滥用职权罪的客观处罚条件呢?众所周知，大陆法系国家刑法理论中的犯罪构成理论体系是“递进排除”的立体式的结构体系，各要件可以发挥独立的评价功能。而我国刑法理论中的犯罪构成是由犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件四个方面组成，从结构模式上是“齐合填充”平面式的，各要件之间是“一存俱存、一无俱无”，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地。因而在犯罪成立之外承认客观处罚条件，无疑会破坏我国现行的犯罪论体系。在我国，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪。应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征之一，行为的犯罪性和可罚性是不可分割的。一种行为构成了犯罪，它必定是可罚的;一种行为是不可罚的，它就不构成犯罪。我国犯罪构成理论体系的特征决定，在犯罪构成要件之外，不可能再寻找到追究刑事责任的条件或根据，行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的惟一根据。刑法第18条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。这里的“不负刑事责任”并不是说构成犯罪后不负刑事责任，也不能说“辨认和控制自己的行为”是犯罪成立之外的客观处罚条件，不具备这一条件就阻却刑罚。在这种情况下行为人根本就不构成犯罪，因而不负刑事责任。在我国现行的犯罪构成理论体系中，如果承认犯罪成立之外的所谓的“客观处罚条件”，那么将无法解释为什么把不值得刑罚制裁的行为在法律上认定为犯罪，或者说我们有什么必要把根本不应追究刑事责任的行为仍视为“犯罪”呢?这样做的结果只会给刑法理论和司法实践带来混乱。至于将客观处罚条件作为独立的犯罪成立要件，在我国亦不可取。如前所述，我国犯罪构成体系对行为成立犯罪是进行整体综合评价的，要件之间是相互依存、相互作用的、相互说明的，因而没有必要单独设立一个处罚条件来对其他要件进行评述。因此，在我国现行的犯罪构成体系中，无论是将客观处罚条件作为犯罪成立要件之外的事由或是独立的犯罪成立要件的观点，7都是不可取的，客观处罚条件在我国现行犯罪构成体系中没有存在的余地。由此，刑法第397条规定的“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”也不能认定为滥用职权罪的客观处罚条件。(三)将“重大损失”作为滥用职权罪的“客观的超过要素”的疑问“客观的超过要素”概念是张明楷教授针对现行刑法中有些具体犯罪的罪过形式难以准确界定而提出的解决罪过认定问题的方案。根据张教授的观点，“客观的超过要素”是指在犯罪客观要件中，不需要行为人具有认识与希望或放任的态度，但行为人至少对之具有预见可能性的客观要素。它仍然是犯罪构成的要素，而不是犯罪构成要件以外的内容，不