P2P资金托管模式分析之银行托管

随着民生银行高调进入互联网金融托管实务界，商业银行以资金托管为入口，切入P2P、众筹平台等互联网金融业态，无疑是精明的。针对银行托管P2P资金的模式和法律风险，分享个人观点。一、银行托管P2P资金的模式根据《商业银行托管业务指引》第三条的规定，商业银行托管业务，是指托管银行基于法律规定和合同约定，履行资产保管职责，办理资金清算及其它约定的服务，并收取相关费用的行为。其中，根据法律法规和合同约定，托管银行可以提供包括会计核算与估值、投资监督、绩效评估、投资管理综合金融服务以及其他资产服务类业务。鉴于此，严格意义上的P2P企业资金托管，是要求平台将投资人资金存放在指定的银行或第三方支付机构，并以每个客户名义单独立户管理，商业银行负责资金存取，发挥第三方监督作用，以保障客户资金安全为目的的资金存管模式。针对当前不少P2P宣称与银行签署战略合作业务，应理性区分其中资金“存管”与“托管”的实质不同，只有形成严格的信息流与资金流风险相隔离，才能真正有助于规范P2P网络借贷行业。(一)风险准备金的只“托”不“管”模式中国人民银行制定的《支付机构客户备付金存管办法》规定了客户备付金的存放、归集、使用、划转等存管活动。其中，备付金存管账户是支付机构在备付金存管银行开立的，可以以现金形式接收客户备付金、以银行转账方式办理客户备付金收取和支取业务的专用存款账户。支付机构的备付金专用存款账户应当与自有资金账户分户管理，不得办理现金支取。对于P2P平台的风险准备金存管模式来看，具有相似的性质，即使P2P公司将计提的风险准备金存放至合作银行开立的存管帐户，与平台自有资金账户分户管理，并无法办理现金支取。只能根据双方签订的风险准备金存管协议中约定的支付指令划转准备金，特定用于偿付投资人。事实上，目前商业银行并不对全部的P2P平台借贷资金进行托管，P2P平台自有资金账户平台自有资金并未与投资人资金存管汇总账户分设管理和风险隔离，只限于风险准备金，当约定的赔付投资人情形发生时，银行将根据与平台的托管协议，自动启动托管的准备金偿付给投资人。值得注意的是，此时商业银行并不为投资人与借款人设置相隔离的独立子账户;借贷资金的支付清算仍然是由第三方支付系统负责划转。这种模式，实质上是属于商业银行与P2P平台风险准备金的只“托”不“管”的合作模式，银行也因此不对借贷资金的划转和所有权归属等争议承担责任。投资者资金最终流入平台在银行开立的专有对公账户，平台自身是账户的所有人，发生平台挪用资金的可能性仍然存在。(二)平台运营资金“存管”模式参照《证券法》的相关规定，第三方存管业务是指证券公司将客户交易结算资金独立于自有资金，交由独立于证券公司的第三方存管机构存管。银行负责客户交易结算资金的存管，为投资者提供银证转账、客户交易结算资金存取及查询资金变动等功能。为了使P2P企业借贷资金往来独立于平台自有资金，应交由独立于平台自身的银行，由其负责投资人与借款人双方交易结算资金的存管。即是指，P2P企业通过在商业银行开立一个专属对公结算账户，投资者的资金直接通过银行卡先汇总到该账户或P2P公司指定工作人员(法定代表人)的个人账户,随后再由银行负责划转至借款人账户。这种资金管理方式，平台一般不能以转账或支付等方式对该账户资金进行挪动，从而实现对平台运营资金账户与平台自身的隔离与监管。托管银行为该账户资金提供定向支付管理服务，即是P2P平台的借款项目资金募集过程中，所有出借人的投资资金均直接进入P2P在托管银行开设的对公结算专户。平台项目标资金额全部募集完成，此时，银行将依据托管协议约定的方式划拨该笔资金定向转入借款人账户;一旦借款标未能完成募集金额，银行将会自动退回出借人存入在该账户的所有投资资金。这种模式下，托管的投资资金相当于存入银行的活期存款，严格意义上说应属于“资金存管”，而非“资金监管”。相较于第一种仅对平台风险准备金进行存管的模式而言，进行了资金特定化，在一定程度上隔离了平台自融的风险，但存管的运营资金是以P2P企业对公账户设立的，平台及其相关负责人仍然能够对该账户资金进行实际控制，不可避免的存在挪用甚至侵吞资金的风险。(三)银行的“托管”模式《商业银行客户资金托管业务指引》第三条规定了客户资金托管业务，是指商业银行作为托管人接受客户的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行安全保管客户资金、办理资金清算、监督资金使用情况、披露资金保管及使用信息等职责，为客户保障资金专款专用、提高效率、防范风险、提升信用的资产托管业务。据此可知，上述两种模式都并非是真正意义上的托管，只有真正的托管，银行对P2P的服务才能从简单的账户公示到提供行业解决方案。这就要求，P2P平台要对全部借贷资金进行托管，借贷双方的投资人与借款人均在平台合作的银行开立个人账户，银行按照托管协议约定的指令进行资金划转，实现资金流在投资人和借款人之间的“点对点”直接流动的资金托管模式，与P2P企业的账户独立分离。这一P2P资金的托管模式，相较于第三方支付，银行在一定程度上为平台起到了增信的效果，且提供可以通过银行查询央行征信系统等一系列其他配套服务。但由于大多数投资人事实上并不了解资金托管性质，仅是将其简单的理解为银行背书。银行其实在托管资金时无法逐一审核每笔借款信息，P2P借款项目的真伪也无从验证，一旦平台有道德风险，通过伪造借贷合同的方式，同时开通借款人账户，平台依旧能自融或者形成资金池。鉴于此，银行在与P2P平台开展资金托管业务时应注意防范自身的风险才是关键。二、银行托管P2P资产业务的法律风险(一)银行托管违规经营的风险根据《商业银行客户资金托管业务指引》第八条、《商业银行托管业务指引》第六条的规定，我国境内依法设立并取得企业法人地位的商业银行，开展法律法规规定托管业务应取得相关托管业务资格的，商业银行应依法向有关监督管理机构或有关部门申请并获得业务资格。商业银行将取得的有关监管机构颁发的托管业务资质情况及时向中国银监会报告。《商业银行托管业务指引》第三十三条规定了，对违反自律管理规范的托管银行及其从业人员，中国银行业协会可以采取警示并责令限期整改、进行内部通报批评、暂停、取消其托管委员会成员单位资格、报请中国银监会对其进行监管处罚等措施。据此，建议商业银行在公司章程中增加办理P2P资金托管业务时，应主动向有关部门申请报备，取得托管业务资质。目前，银行在基金、保险、证券等领域的资金托管均有证监会、保监局的相关部门许可，但此前有多家银行曾尝试P2P资金托管，被银监会专门调研，最终出于风险考虑，不得不暂停该业务。且应该注意，与P2P资金托管合作的银行应注意自身是否具备相应的业务资格，以免遭受被监管层处罚的风险。(二)托管银行不独立的风险《证券投资基金法》、《企业年金基金管理试行办法》均要求托管人与管理人不得相互出资或者持有股份，托管银行除了独立对托管财产进行保管之外，一般还承担了对托管财产投资运作主体独立行使监督权，该项监督权一般由委托人通过托管协议的方式予以约定。保持独立性是托管银行开展托管业务的根本所在，失去了独立性，托管意义也将不复存在。目前，有不少银行及其子公司通过自设或参股、控股P2P平台，这些具有银行背景的P2P公司如将平台资金托管给相关联的商业银行，由于该部分托管业务现行的监管政策也不存在托管人与P2P公司之间关联关系限制或禁止的规定，导致P2P企业可能通过关联关系影响托管银行的独立意志。此外，银行与P2P开展的资金托管业务中，托管银行因面临委托人单方更换权(单方解约权)的威胁，以致其独立监督权的履行存在障碍。如私募股权基金托管业务中有时会约定：如果托管人违反约定或在履行协议过程中有过错或不能胜任托管职责，则基金一方有权立即解除托管协议。这里的过错、不能胜任等界定具有很强的主观性，在相关规则不完备的情况下赋予委托人较大权利，使得托管银行一方面难以有效发挥其监督职能，另一方面却又承担未尽监督职责的责任风险。为了防范商业银行托管P2P资金业务中因关联关系引发的法律风险，商业银行可在托管或其他相关协议中对所谓的“重大利害关系”、“关联交易”等概念做出明确约定，或者对关联关系范围进行详细列举。对此划分与银行参股或控股的关联P2P公司的交易界限，才能隔离银行与P2P企业的关联风险，以免发生赔付投资人事件时银行难逃其责。(三)银行违反托管合同约定的风险《商业银行托管业务指引》第九条规定了托管银行对于开立的托管账户，将针对不同的托管产品，根据法律法规和合同约定内容承担全部或部分职责，其中包括履行妥善安全保管托管资金、确保客户资金的完整和独立、依照法律法规规定和合同约定指令办理托管资金的清算及其他处置事宜、对托管资金的使用情况进行监督和信息披露等托管职责。因此，应该在签署合同时明确合同当事人的权利和义务、托管财产类型、银行的托管服务内容、收费标准及支付方式、托管合同有效期和合他终止方式、违约责任和免责条款、争议解决方式等事项。尤其需要注意的是，除法律法规另有规定或合同另有约定外，托管银行不承担托管产品的合规性审查职责，亦不对托管产品资金来源的合法合规性承担任何责任，托管银行应避免对相关托管业务约定不明而承担全部责任的风险。因此，托管银行为P2P资金托管提供监督服务过程中，应按照托管合同约定的监督内容和监督方式，要求由相关当事人提供监督工作所必需的财产数据、关联信息等业务资料，相关当事人应承诺所提供的业务材料完整、准确、有效。一旦托管银行发现P2P平台有擅自挪用或违反托管合同约定的资金划转指令时，应进行提示，并按照监管部门的要求和托管合同的约定履行报告义务。才能真正有效降低托管银行承担任何因P2P平台违规使用资金所产生的有关责任。(四)研发银行托管“防跑路模式”随着商业银行开展P2P托管业务的逐步展开，同质化竞争必然导致利润下降，为保持自家银行在互联网金融业界占领高地，应当研发托管增值服务，让金融消费者更放心更安心。防跑路模式可以采取借款企业、投资人分别在该银行开设子账户办法，一一对应。投资人参与银行放款的“触发条件”制定，如资金用途特定化，由投资人提出特定化的具体要求：提供购销合同+发票+公证。银行进行放款审查时，虽然不进行实质性核查，但需要审查手续是否完备、单据是否适格。办法虽然简单但效果也不容小觑，有利于增加欲通过P2P平台实施非法集资或诈骗的违法成本，从而降低恶意跑路风险和恶意骗取“出借款”的可能性。三、结语银监会创新监管部主任王岩岫曾提出P2P监管十点的思路，其中包括了P2P资金必须托管。虽然银监会机构调整，P2P网络借贷归银监会的普惠金融部监管，但是在2015年“新格局、新动力——P2P行业的监管与创新”主题论坛上，中国人民银行支付结算司副司长樊爽文曾指出，P2P的资金托管应该在商业银行，第三方支付资金托管容易造成风险传递、风险溢价，有可能数倍放大行业风险。监管细则将很有可能在近期颁布，这无疑为银行是否可以做P2P资金托管业务的态度明朗化。目前，越来越多的平台宣称与银行签署战略合作协议，但真正实现实质性托管的平台还是屈指可数的。鉴于此，银行针对P2P的第三方资金托管业务的开展及推进更应该谨慎，提高自身的风险防范意识，在监管细则出台前稳中求进。