PPP项目实践的十大法律问题

PPP项目实践的十大法律问题PPP即“政府与社会资本合作”，已成为2014年中国最火的词汇之一。实际上，它在中国并非新生事物，PPP在中国已经历了两个阶段，现在的发展是进入第三阶段。第一阶段起自20世纪80年代中期，以BOT为代表的PPP模式，被引入中国电厂等基础设施领域，主要以外商投资BOT项目为主。如深圳沙角B电厂BOT项目、四川成都自来水六厂BOT项目、广西来宾B电厂BOT项目等。其中，广西来宾B电厂BOT项目为中国政府批准的第一个规范化的BOT试点项目，曾被评为“最佳亚太电力项目”、“最佳项目融资项目”等。该项目今年特许期满，是中国第一个期满进行移交的PPP项目。第二阶段起自北京奥运会及配套建设项目的投资、建设，以及2004年原建设部推行的市政公用事业的特许经营。在这个阶段，外国企业、国有企业和民营企业等均有大量参与，以BOT和TOT为主。这一阶段，出现了很多至今仍被视为经典的PPP项目，如国家体育场（鸟巢）PPP项目、北京地铁4号线PPP项目、浦东自来水厂股权转让项目等。中国PPP第三阶段启动的标志是，国务院于2010年5月7日发布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。2012年，发改委、住建部、工信部、国资委等近30个部、局、委、会、署先后发布了鼓励民间投资的实施细则。同年，财政部设立中国财政学会公私合作（PPP）专业委员会，提出采用PPP模式破解地方融资平台的债务问题。2013年10月30日，第12届全国人大常委会公布已明确的68件立法项目中，《基础设施和公用事业特许经营法》正式被列入立法规划。原为二类立法规划，今年调整为一类立法。以2013年11月12日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为标志，PPP模式上升到体制机制改革层面。进入2014年，在国家相关部委，尤其是在发改委、财政部的大力推动下，PPP在国内广为传播，迅速成为热点话题。截至目前，2014年颁布的、与PPP有关的重要法律法规已超过40部。2014年也被称为“中国PPP元年”。同时，在第三阶段，PPP模式应用范围不断扩大，如新型城镇化PPP项目、智慧城市PPP项目、公立医院和农村PPP项目等。从1994年的福建泉州刺桐大桥BOT项目算起，PPP模式在中国的应用正好20年。总结前20年的经验教训，对今后推广使用PPP模式至关重要。笔者自2002年起，进入PPP项目的运作和实施，参与了从项目开发、商业模式与交易架构的设计、招投标、合同起草谈判、投融资、财务税收、工程建设、运维的全过程工作，包括鸟巢、水上公园、垃圾焚烧发电和水务等众多国内外PPP项目。回顾十多年的工作，笔者这里拟从法律角度对中国的PPP实践进行总结，以求为PPP模式的良性发展贡献微薄力量。这里以中国PPP项目的实践为基础，总结PPP项目实践与现有法律的冲突、存在歧义和矛盾之处，以及要在哪些方面改进以促进PPP发展。一、何谓“中国式的PPP”？“特许经营”、“项目融资”与PPP谈到中国的PPP,就不得不提到“特许经营”和“项目融资”，它们是相互联系又有区别的一组概念。“项目融资”广义上是指为特定项目的建设、收购以及债务重组而进行的融资活动。在中国实践中，常用的是这个定义。而在国际上，项目融资更多地是指狭义概念，即指通过特定项目的期望收益和/或现金流量，资产和合同权益来融资的活动，对借款人抵押资产以外的资产，债权人没有追索权或只有有限追索权。以下我们所谈的“项目融资”，是就国际通用定义而言的。在FASB（美国财会标准手册）、1997年4月6日原国家计划委员会的通知《境外进行项目融资管理暂行办法》、2009年7月18日中国银监会《项目融资业务指引》中，对项目融资均有定义。项目融资的特点总结如下：1）主要依赖项目自身未来现金流量及形成的资产，而不是依赖项目投资人的资信及项目以外的资产来融资；2）有限追索：贷款人不能追索到借款人除项目资产、现金流量以及所承担的义务之外的任何形式的资产；3）合理风险分担：确定各方参与者所能承受的最大风险及合作的可能性，利用一切优势条件，设计出最有力的融资方案，这一点实际与PPP类似。个人认为，项目融资只是一种融资方式，它与公司融资相对应（具体参见表1）。从融资角度讲，项目融资不是PPP，只是国际上大多数的PPP项目都采用项目融资的方式进行贷款。那么，何谓“特许经营”？特许经营是指，特许人将某项专属权利，通过一定程序，授予被特许人在约定的时间和范围内享有和利用，被特许人承担相应义务。特许经营可分为三大类型，即基础设施和公用事业的特许经营、自然资源领域的特许经营和商业领域的特许经营。其中，基础设施和公用事业领域的特许经营(concession)最早起源于1782年，典型的例子如巴黎市政府授予佩里兄弟公司特许经营权，以建设给水设施；自然资源特许经营最早起源1901年，如英国英伊石油公司在伊朗取得特许经营权；商业领域的特许经营(franchising)最早起源1865年，如美国胜家缝纫机公司的特许加盟等。中国商业领域的特许经营已很成熟。而如果中国的特许经营集中在基础设施和公用事业领域等公共产品和服务的提供方面，笔者认为，其实质与中国现在的PPP含义一致。中国PPP的实践与国外不同。比如，英国把使用者付费的PPP项目称为“特许经营”，而把其他类型项目称为私人融资启动（PrivateFinanceInitiative,PFI）。中国则一开始，就采用“特许经营”的说法。无论使用者付费项目、政府付费项目，还是政府补贴项目，中国的实践一直采用政府授予特许经营权的方式，称为“特许经营”。因此，基础设施和公用事业特许经营和“PPP”的区别，在理念层面可以探讨，但从中国的实践看，并无实质区别。如果特许经营集中在基础设施和公用事业领域，则与“中国式的PPP”重合，这也是我们现在处于立法阶段的《基础设施和公用事业特许经营法》（或称PPP法）要解决的问题。而如果采用项目融资方式解决PPP项目的融资问题，则“特许经营”、“PPP”、“项目融资”三者重合。如何定义“中国式PPP”？对“中国式的PPP”，不同政府部门给出的定义不一样。如：住建部(2004-市政公用事业特许经营管理办法)：（市政公用事业特许经营）是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。发改委[2014-《基础设施和公用事业特许经营法》（5月征求意见稿）]：（本法所称基础设施和公用事业特许经营）是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。财政部（2014-政府预算报告）：政府与社会资本合作模式，政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系，以授予特许经营权为基础，以利益共享和风险分担为特征，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。财政部（2014-财金[2014]76号）：政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。国务院（2014-国发[2014]60号）：建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制。笔者认为，综上所述，“中国式的PPP”，即政企合作，政府与公司为建设基础设施和公用事业以及提供公共产品或服务而建立的全过程合作（当前主要是资本的合作）关系，特征是长期合作、提高效率、风险共担和利益共享。但当前的众多定义，造成了实践中的认识混乱。如“政府和社会资本合作模式”，与以前的“特许经营”有何区别，是否为替代关系？等等。再如，很多地方本来准备采用BOT、TOT模式实施PPP项目，突然提出要改为以“PPP模式”来实施。对PPP模式的这些误解，会成为中国PPP良性发展的障碍。因此，希望有关部门能在国家法律层面，对中国的PPP给出一个统一定义。在对中国的PPP进行定义时，应考虑中国的实践。举例来说，根据国家发展改革委、原国家环保总局于2007年7月4日联合颁布的《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》要求，火电厂烟气脱硫实行特许经营。在实践中，这类特许经营合同，都有一个大前提，即依照上述通知精神，并经过包括上述两个部门（原环保总局变为环境保护部）在内的项目协调小组的批准，在政府有关部门的组织协调下，火电厂将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权，以合同形式特许给专业化脱硫公司，由专业化脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。那么，这种在政府部门主导之下，由一个企业授予另一个企业相关权限的行为，是否属于特许经营权的授予？当然，在环保行业，尤其是处置工业污染的行业，由企业自主自发将运营和维护（或投资、建设、运营和维护）委托给另一个企业的模式，称为“第三方治理”。但在环保行业之外，类似的模式属“特许经营”还是“第三方治理”，法律并未明确。对此，在实践中认识不一，比较混乱，甚至有人认为这是“PPP模式”。混乱之下，投资人的权益就得不到充分保护，在产生争议时，投资人往往求助无门，问题无法解决。另外，究竟是只可对一个具体项目授予特许经营权，还是可以在一个行政区域内授予某一类项目或一个综合性项目的特许经营权？例如，授予一个企业在北京市行政区域内污水处理领域的特许经营权，那么，对未来实施的新污水处理项目，是否需要重新对其授予特许经营权？如果可以，那么此种授予方式，是否涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的相关规定？特许经营权授予，是否可以在项目建设完成之后，还是只能在项目公司成立之后？特许经营权授予的时间是否有强制性要求？这些实践中碰到的问题，均没有明确法律规定。二、招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。随后，该市成立由主要领导牵头的项目组，经过招商比选和多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。该市报纸对此进行了报道。为明确关系，在2013年底北京举办的“某地大招商活动集中签约仪式”上，该市副市长和环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告和项目建议书，并注册成立了项目公司。然而，该市相关政府部门在2014年6月，突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由是，依据中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定及相关要求，需要进行公开招标。就此，该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼，要求市政府停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。目前法院已经正式受理此案。这个案例引发的一个最直接的问题是：招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？实际上，在中国的PPP项目实践中，如何获取特许经营权，一直是有争议和分歧的问题。对此，各地法规的规定也不一样，如《深圳市公用事业特许经营条例》第8条规定：市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式，按照有关法律、法规的规定，公开、公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书的形式授予符合条件的申请人。第9条规定：通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。而《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第15条规定，特许经营权授权主体应当依法通过招标方式，按若干程序选择投资者或者经营者。但第16条又做了比较灵活的处理，称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规的规定不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者”。实际上，没有强制性要求公用事业特许经营项