2Z204000建设工程合同和劳动合同法律制度.

2015年二级建造师执业资格考试《工程法规》冲刺班主讲老师：郭炜2Z204000建设工程合同和劳动合同法律制度2Z204010建设工程合同制度2Z204012建设工程工期和支付价款的规定一、建设工程工期（二）暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的①追加合同价款，赔偿②承包人由此造成的损失，相应顺延③工期。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的①费用，②工期不予顺延。二、工程价款的支付——必考点《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以①协议补充；不能达成补充协议的，②按照合同有关条款或者交易习惯确定。——①→②递进关系如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的（注：即按①②不能确定的），《合同法》规定，③价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。——如开工时间不明确，施工单位可以随时开工，建设单位也可以随时要求施工单位开工——①→②→③递进关系——合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容⑴有约定，按约定；⑵无约定，协议补充；⑶不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯；⑷按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定，①价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；②履行期限不明确的，随时履行（——⑴⑵⑶⑷递进关系）（三）解决工程价款结算争议的规定2．对工程量有争议的工程款结算——必考点《解释》规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。——签证→其他证据（有签证按签证，无签证按其他证据）3．欠付工程款的利息支付（——利息=本金×利率×计息周期数）——必考点《解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。——“计付标准”有约定按约定，无约定按同期同类贷款利率计息利息从应付工程价款之日（——约定之日）计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。——①“应付工程价款之日”有约定按约定；②无约定，才按照上述⑴→⑵→⑶规定。③⑴→⑵→⑶递进关系。4．工程垫资的处理——垫资相当于民间借贷——必考点《解释》规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。注意：工程欠款的利息计付与垫资利息计付的规定不同：垫资利息——有约定按约定；约定太高按同期同类贷款利息；没约定不给。工程欠款的利息——有约定按约定，约定再高法院也支持；没约定按同期同类贷款利息。5．承包人工程价款的优先受偿权——必考点《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人①协议将该工程折价，②也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。①建设工程的价款包括哪些款项？；②优先于谁受偿？；③优先受偿是否有期限限制?《批复》规定：（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）消费者（——自住，不是出租经营等）交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（优先受偿权顺位：买受人→承包人→银行→其他债权人）（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程①竣工之日或者建设工程②合同约定的竣工之日起计算。2Z204013建设工程赔偿损失的规定三、赔偿损失的范围——重点《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（直接损失＋间接损失），但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。赔偿损失的计算：①直接损失＋间接损失②违约方订立合同时预见到的损失直接损失是指财产上的直接减少。间接损失，是指失去的可以预期取得的利益，是指利润而不是营业额。五、赔偿损失的限制（二）采取措施防止损失的扩大——重点《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。2Z204014无效合同和效力待定合同的规定——合同成立≠合同生效；无效合同、效力待定合同、可变更可撤销合同均是已成立合同。一、无效合同——特征：违法——已经成立，自始无效——必考点无效合同的特征是：（l）具有违法性；（2）具有不可履行性；（3）自订立之时就不具有法律效力。（一）无效合同的类型——必考点《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（——损害非国家利益是可变更、可撤销合同）；（2）恶意串通（=善意有效），损害国家、集体或者第三人利益（——如串标）（3）以合法形式掩盖非法目的（——避税500万→100万；转移财产、抽逃资金，以逃避债务）；（4）损害社会公共利益（——出租赌博场所合同）；（5）违反法律、行政法规的强制性规定（——违反地方法规、部门规章、地方政府规章不一定无效。如垫资施工合同违反建设部出台的部门规章，但有效）。【注释】未经备案的施工合同→有效。备案是行政管理之需要，并不涉及民事效力。（三）建设工程无效施工合同的主要情形——必考点《解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的（即违反法律、行政法规的强制性规定），认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人⑷非法转包、⑸违法分包签订建设工程施工合同的行为无效。（五）无效施工合同的工程款结算——必考点《解释》规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。——“参照合同约定支付工程价款=折价补偿”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。二、效力待定合同——特征：无交易资格。（未追认（未拒绝）→效力待定；被追认（被拒绝）→自始有（无）效）——重点合同效力：能否发生尚未确定。（一）限制行为能力人订立的合同相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认（——相对人的催告权）。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。（——善意相对人的撤销权）（三）无权处分行为——①把别人的东西卖掉是效力待定合同，不是无效合同；②无权处分行为≠盗窃≠诈骗无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。2Z204015合同的履行、变更、转让、撤销和终止一、合同的履行——重点合同生效后，当事人不得因①姓名、名称的变更或者②法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。——①②变更不影响合同效力三、合同权利义务的转让——内容不变，主体变——必考点（一）合同权利的转让——应当通知债务人、无需对方同意1．合同权利的转让范围《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让——“……见义勇为”称号不得转让；“……大学录取通知书”不得转让；（2）按照当事人约定不得转让——实名制火车票、机票不得转让；（3）依照法律规定不得转让——监理合同不得转让。2．合同权利的转让应当通知债务人（应当通知=不需对方同意）（二）合同义务的转让——应当经债权人同意《合同法》规定，未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。——“未明确…”“未置可否”=“债权人不同意”（二）合同撤销权的行使——重点《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权（——知道撤销事由之日≠知道权利受到侵害之日）；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。五、合同的终止（二）合同解除的种类——取消交易2．法定解除合同（——只须通知对方，无须对方同意）。《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（——预期违约）；（3）当事人一方延迟履行（——拖延工期、未按时付款）主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（——根本违约）；（5）法律规定的其他情形。法定解除必须满足两个条件：违约或不可抗力+不能实现合同目的。（三）解除合同的程序《合同法》规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。（四）施工合同的解除1．发包人解除施工合同——必考点《解释》规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。2．承包人解除施工合同《解释》规定，发包人①具有下列情形（⑴⑵⑶）之一，②致使承包人无法施工，③且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。——承包人解除施工合同必须同时满足①②③，即违约+不能实现合同目的2Z204016违约责任及违约责任的免除二、当事人承担违约责任应具备的条件——重点《合同法》规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。——预期违约三、承担违约责任的种类违约责任的种类：——重点守约方（给付定金的一方）可主张：违约金＋返还定金三者取大值双倍返还定金赔偿损失＋返还定金违约金4万、定金3万、损失0万→主张7万违约金4万、定金6万、损失0万→主张12万违约金4万、定金3万、损失2万→主张7万违约金4万、定金3万、损失5万→主张8万守约方（收受定金的一方）除定金外还可主张：违约金－定金二者取大值赔偿损失－定金四、违约责任的免除——重点《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。2Z204020劳动合同及劳动关系制度2Z204021劳动合同订立的规定二、劳动合同的种类（二）固定期限劳动合同固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，即明确规定了合同效力的