2法的概念

2020/1/12第二编法的本体1第二编法的本体什么是法？对这一问题的回答，构成了法的本体论追问，即从现象到本质以揭示法存在之根本理由的追问。法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系。2020/1/12第二编法的本体2第四章法的概念第五章法的渊源、分类和效力第六章法的要素第七章法律体系第八章权利和义务第九章法律行为第十章法律关系第十一章法律责任第十二章法律程序第四章法的概念法、法律的语义分析法的特征法的本质法的作用2020/1/12第二编法的本体4第一节法、法律的语义分析法的概念问题是法理学最核心问题，是一切法律思考、法律观察、法律理解的出发点。“法律”这个词几乎对所有具有普通常识的人来说都不陌生，可是倘若要给它下一个明确的定义，那即便是最博学的法理学家也会感到困难重重。——（美）约翰·梅西·赞恩著，孙运申译：《法律简史》法律是什么？给法律下定义为什么困难？“我认识大象，但我不能给大象下一个定义。”“什么是时间？若无人问我，我便知道；若要我向询问者解释，我便不知道。”对“法”一词的感性使用并不意味着对“法”的清晰的概念理解。下定义：从感性走进理性。奥古斯丁“没有自身历史的东西才能被定义。”（尼采）康德认为，法学必须回答的问题是，在特定的地方和特定的时间，法是什么？而不是回答“法是什么?”这个普遍的一般性的问题。（德国魏德士《法理学》）法的内容在变化，法的概念也会改变。汉语中的灋·“灋，刑也，平之如水，从水；（音ｚｈì），所以触不直者去之，从去。”1、“法”与“刑”通用；2、法有“公平”之意；3、法有“明断曲直”之意。2020/1/12第二编法的本体72020/1/12第二编法的本体8，是一种独角神兽，又称獬豸。“性知有罪，有罪则触，无罪则不触。”在古代审判案件时，以被触者为败诉。这是古代的一种“神明裁判”思想。作为中国传统法律的象征，獬豸一直受到历朝的推崇，甚至影响到后代官员的服饰。2020/1/12第二编法的本体9中山市人民法院审判大楼外型象一座天平。象征法律威严的独角兽静静地注视着前方的古写体“法”字石雕。体现了司法机关对社会公平正义的从古至今的永恒追求。法、刑、律在我国古代文献中，法、刑、律有着内在逻辑联系。夏、商、周：刑（如禹刑）春秋战国：法（战国李悝，造《法经》六篇，改刑为法。）秦汉以后：律（商鞅变法，改法为律）秦律、汉律、隋律、唐律东汉许慎《说文解字》解释：“律，均布也”西文中的“法”欧洲各主要民族的语言中，广义的“法”和狭义的法律通常用两个词表示：如拉丁文的jus和lex。Jus除了表示法，还有权利、公平、正义等内涵。（Justice）在英语中，“法”与“法律”没有明显的区别，都用“Law”表示。区别：法：“theLaw”，“jus”具体的一个个的法律：“aLaw”或“Laws”Law还有规律、法则等含义，因而被理解为“客观法”。第二编法的本体112020/1/12第二编法的本体12西方思想传统中“法”与“法律”的二元论与深厚的自然法传统有密切关联。自然法——实在法（人定法）客观法——主观法理想法——现实法应然法——实然法法律是法的真实或虚假的表现形式。法是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理；广义的“法”同人类社会共始终。狭义的“法”即法律，是由国家机关制定和颁布的具体行为规则。相比较之下，中西文的“法”都含有正义性，但中文的法还更加强调惩罚性；西文的“法”则更着重规律性和权利性。正义女神造像的背面往往刻有古罗马的法谚：“为实现正义，哪怕天崩地裂”。学术意义上的“法”立法者的立场：霍布斯：法是国家对人民的命令。奥斯丁：法律是主权者的命令。凯尔森：法律是规定制裁的主要规范。司法者的立场：霍姆斯：法律是“对法院将要作出什么判决的预测。”守法者角度：法是约束行为的规范。社会学视角(法的作用角度)：庞德：法律是一种社会控制的工具。布莱克：法律存在于可观察到的行为中，而不是规则中。马克思主义的法的定义：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。2020/1/12第二编法的本体16所谓特征，就是一个事物区别于其他事物的属性。法律区别于其他社会规范（道德、宗教、风俗习惯、乡规民约等）的特征：法是调整社会关系的行为规范法是国家制定或认可的行为规范法是规定权利和义务的社会规范法是由国家保证实施的社会规范第二节法的基本特征一、法是调整社会关系的行为规范1、法的规范性法对人们如何行为提出了明确的指示。法的内容具有一般性和概括性。法是反复适用的。例：道路交通安全法第十九条规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。2、法律约束行为，不约束思想法律是通过对人的行为的规范作用来调整社会关系，达到社会控制的目的。因而法律并不涉入对人的思想的调整。“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”（马克思）问题：言论是行为还是思想？2020/1/12第二编法的本体18讨论：2007年3月，全国政协委员、中国社科院学术委员喻权域表示，他将提出建议人大制定《惩治汉奸言论法》：当前一些学者打着学术研究的旗号歪曲历史，为八国联军侵华特别是日本侵华翻案，针对这种情况，国家要专项立法，对那些为1840年鸦片战争以来的列强侵华翻案，特别是为日本侵华战争翻案的论者、乃至媒体负责人要以法律手段惩办。据说喻委员的提法是针对2006年1月11日《中国青年报冰点周刊》上刊登的一篇《现代化与历史教科书》文章而来。该文作者袁伟时在其文中论述说，经历了反右派、大跃进和文化大革命三大灾难之后，人们沉痛地发觉，这些灾难的根源之一是：“我们是吃狼奶长大的。”20多年过去了，偶然翻阅我们的中学历史教科书，大吃一惊的是：我们的青少年还在继续吃狼奶！袁伟时认为侵华史在教科书中被有意夸大了，不够实事求是。为此，袁在文章中叙述了几件具体的历史事件：比如火烧圆明园是不是可以避免？还有教科书中所回避的“义和团乱杀无辜和烧杀抢掠野蛮暴行”如何解释？你认为有必要制定《惩治汉奸言论法》吗？法律是否能惩治言论？法律只能约束行为，不能约束思想；言论介乎思想与行为之间，思想表达出来就是言论。法律对言论自由的保护，从某种程度来说，也是对思想自由的保护。思想自由是绝对的，但言论自由不是无边界的。美国霍姆斯大法官在司法实践中发展出限制言论的标准：明显且即刻危险的标准，即言论所引起的危险必须是显而易见而且会引起即刻的危险的才可以加以限制。学者就教科书的一些观点提出质疑，是正常的学术探讨，并没有超越言论自由的边界。惩治汉奸言论，代表了一种极端民族主义思想。民族主义需要理性。惩治汉奸言论，代表一种文化专制主义，首先预设了官方的观点是唯一的真理，而不允许有异见，这实际上就是用法律来约束人的思想。1918年，中国共产党的创始人李大钊就曾在《危险思想与言论自由》一文中写道：“思想本身，没有丝毫危险的性质。只有愚暗与虚伪，是顶危险的东西。只有禁止思想，是顶危险的行为。”陈独秀也在《法律与言论自由》一文中强调：“言论思想自由，是文明进化的重要条件。无论新旧何种思想，他自身本没有什么罪恶。”，而真正的罪恶，是“利用政府权势，来压迫异己的新思潮”。他还进一步强调：“法律只应拘束人民的行为，不应拘束人民的言论”。24二、法是国家制定或认可的行为规范国家创立法的方式有两种：制定：国家通过立法活动创制新的规范。认可：1、国家赋予某些既存的社会规范以法律效力，如：《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”（习惯法）2、赋予先前的判决所确认的规范以法律效力：（判例法）法具有高度的统一性、普遍适用性。2020/1/12第二编法的本体25三、法是规定权利义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。义务意味着人们必须作或不作一定行为。道德和宗教通过规定人对人的义务或人对神的义务来调整社会关系。2020/1/12第二编法的本体26四、法是由国家保证实施的社会规范任何一种社会规范，都有一定的强制性。道德规范：人的内心信念、社会舆论、习惯和传统力量宗教规范：教徒的内心信念政党章程：政党的纪律社团规章：社团的强制力法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保障实施。没有强制力的法律是不燃烧的火，不发亮的光。（耶林）2020/1/12第二编法的本体27现代国家的一个最核心的特征,就是国家是包括军队、警察等在内的暴力机器的惟一垄断者。除了国家,任何机构和个人都不得染指暴力机器,以防止他们用暴力对他人进行奴役和剥夺,侵犯他人的自由。回忆马克思主义的法的定义：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。2020/1/12第二编法的本体29第三节法的本质所谓法的本质，就是法的深层、稳定的内部联系，它深藏于种种法律现象背后，是法律存在的基础和发展变化的推动力量。“本质论”旨在追求和建立具有普遍必然性的、确定性的知识体系。“本质论”是人类对确定性的追求。2020/1/12第二编法的本体30一、关于法的本质的主要学说(1)神意说，认为法即神的意志。(2)理性说，认为法是理性。法是最高的理性(3)意志说，认为法是意志。例如卢梭认为法是公意的宣告。(4)正义说，例如，法乃善良公正之术。(5)自由说，认为法是自由得以协调实现的全部条件。康德持此观点。(6)命令说，认为法是主权者的命令。(7)事物性质说，法国学者孟德斯鸠认为：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。(8)民族精神说，萨维尼指出：法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。(9)利益说，认为法是为了社会利益的体系。耶林持此观点。(10)社会控制说，认为法是社会控制的形式。庞德持此观点。2020/1/12第二编法的本体32二、马克思主义关于法的本质的观点法是统治阶级意志的体现；法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的2020/1/12第二编法的本体331、法是统治阶级意志的体现法律是人们意志活动的产物，它反映和体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解。人的主观意志和客观利益需求不可分离；如何对极其复杂的各种现实利益关系进行分配、调整和确立，取决于立法者正当而有效的意志之存在。统治阶级意志是由统治阶级的根本利益和整体利益决定的，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。由于法律制度的有效运作，需要社会整体民众的适度承认和支持，统治者在立法时不可能只是反映自己的意志，而必然自觉或不自觉地代表社会上不同阶层、不同利益集团、不同人群的利益和意志。2020/1/12第二编法的本体35物质生活条件是与人类生存相关的地理条件、人口和物质资料的生产方式。其中物质资料的生产方式是决定性的内容。劳动创造了社会生产过程中人与人之间的关系是最根本的社会关系，其它一切关系（包括法律关系）都是从这里派生出去的。2、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的2020/1/12第二编法的本体36法律除受社会的经济基础决定外，还要受政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素的影响，从而使法呈现不同的形式和特点。法是在社会物质生活条件的作用下各种社会因素交互作用的结果。社会物质生活条件是法的更深层次的本质，统治阶级意志是较浅层次的初级本质。2020/1/12第二编法的本体37一、法的作用释义：法的作用表现为法对人的行为和社会关系所产生的影响。法的作用是法理学中一个具有重要意义的问题，许多法学家、社会理论家从不同的角度分析法的作用，得出了许多富有启示的结论。第四节法的作用2020/1/12第二编法的本体38中