2016年司法考试刑法必考考点(二)

一般正当防卫VS特殊正当防卫特殊正当防卫《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。此为特殊正当防卫（或称无过当防卫、无限防卫）。特殊正当防卫与一般正当防卫的关系是特殊与一般的关系，完全符合一般正当防卫的全部条件。只不过，特殊正当防卫起因条件和限度条件更为特殊，其它条件即时间条件、主观条件、对象条件，两者相同。一般正当防卫VS特殊正当防卫起因条件防卫限度一般正当防卫一般的不法侵害有限度限制：没有明显超过必要限度造成重大损害，必需说无过当防卫正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪无限度限制：可以造成不法侵害人伤亡特殊正当防卫的起因条件是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，对其理解，应当注意：（1）要求是暴力犯罪，并且要求是严重危及人身安全的犯罪。对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，对于单纯侵害财产而不危及人身的犯罪、轻微的危及人身的暴力犯罪，不能主张无过当防卫，如具紧迫性，也只能进行一般防卫。例如，对于不危及生命的非法拘禁行为，即不能进行无过当防卫。（2）严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。（3）法条列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名，并非全部情形都可特殊防卫，还需考查具体情况看其是否“严重危及人身安全”。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的，可以进行一般防卫，但不能主张无过当防卫。（4）“行凶”指侵害人的主观侵害具体意图不明，但侵害行为客观上明显可能导致重大人身伤亡。正当防卫第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫行为必须在客观上能被视为犯罪的客观行为，如果所实施的行为制止了不法侵害，但在客观上没有造成任何危害的，不能认为是正当防卫行为。例如，甲进入乙的家里盗窃，乙发现后喊了一声“谁”，就把甲给吓跑了，这种行为虽然制止了不法侵害，但不能认为是正当防卫行为。（一）正当防卫的成立条件1．起因条件：现实的不（违）法侵害。——人的行为。（1）如何理解“不法侵害”？——包括违法行为、犯罪行为，但是仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。（对贪污罪、受贿罪不可以防卫，对盗窃罪可以防卫。主要是一些街头暴力犯罪）对合法行为（包括正当行为）不允许实施正当防卫。（2）“不法”应从客观理解。①未达到法定刑事责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，属于不法侵害，可以对之实施正当防卫。（但是，此种情况由于对象特殊，需慎重处理，不宜采取过激的防卫行为）②即使是对于意外事件，也可以实施正当防卫。周光权教授的一个案例：甲在倒车时，车底下有一个小孩，甲没有也不可能注意到，在此紧急时刻，乙见状将甲从驾驶座扔出，乙的行为成立正当防卫。③正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。2014年卷二52.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提结论：a.甲成立正当防卫b.甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应解析：ACD。（3）对来自动物的侵害如何处理。①遭受野生动物侵害时，予以反击的，不成立正当防卫。——可能成立紧急避险。②饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫。③饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。④有饲主的动物自发侵害他人时，即使饲主没有过失，也是饲主的客观疏忽行为所致，仍然应认为饲主存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对饲主的正当防卫。其中②、③、④属于有主的动物伤害他人，一般认为主人均有过失，将动物打死的，属于侵犯了不法侵害人的财产，成立正当防卫。（4）“黑吃黑”问题。甲运输毒品，乙明知甲实施犯罪行为，认为自己“黑吃黑”，甲也不敢报案，就着手实施暴力抢劫甲的毒品，乙的行为是否属于不法侵害，甲是否能够进行正当防卫？如果允许“黑吃黑”存在，司法权在将来的行使就会受到影响，社会秩序就会受到破坏。所以，甲对财物的占有关系需要保护。至于国家事后应当依照何种程序追索甲占有的财物，则属于另外的问题。既然甲的占有需要保护，乙的行为就是不法侵害的行为，甲当然可以进行防卫。2014年卷二8.甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性，下列哪一选项是正确的？A.构成转化型抢劫罪B.构成故意伤害罪C.属于正当防卫，不构成犯罪D.系过失致人轻伤，不构成犯罪解析：C。（5）现实中不存在不法侵害，行为人误以为存在。——假想防卫。处理方法：有过失的，成立过失犯罪；无过失的，意外事件。2．时间条件：不法侵害正在进行。（1）正在进行：不法侵害已经开始，尚未结束。①已经开始：原则上以不法侵害人着手实行犯罪为已经开始。但如果具有特定的紧迫性，也可适度提前至预备行为。（如入户实施抢劫、杀人行为，进入他人房间就可以实施防卫行为）例：张某在山区偏僻小路强奸李女，李女主动脱衣服，张某在脱衣服的时候，李女将张某推入粪坑。这说明，正当防卫的时间可以适当提前。同时，张某不会游泳，李某也不救，也不能成立不作为的故意杀人罪。②不法侵害结束的判断：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益。——原则上犯罪已经既遂，或者行为人主动中止、被他人制止，但仍然需要具体判断。在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫——有条件的事后防卫也认为是正当防卫。一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止。或者说，可以延伸至追捕过程。在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。人身权利遭受侵犯的犯罪中，犯罪行为结束后不能实施正当防卫，因为不可能通过防卫行为挽回损失。（2）安装防卫装置如何处理。①行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫。②设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，不是正当防卫。③设立后，由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益的，同样不是正当防卫。④设立防卫装置后，遇到了正当进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。⑤设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。例如，防卫装置导致无辜者伤亡的，行为人应承担相应的刑事责任。2002年卷二6．甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?A．故意伤害罪B．正当防卫C．防卫不适时D．民事侵权行为，不构成犯罪解析：B。如果预先安放“危险装置”，超出了合理的限度，是不能成立正当防卫的，应当属于防卫不适时，构成故意伤害罪。在我国对于私自在住宅门窗、果园、鱼塘架设电网“防盗”致人死亡的，不论被电击死者是否是不法侵害人，通常都是要认定为犯罪的。（3）防卫不适时：事前防卫、事后防卫。——成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件。防卫不适时可以分为两种形式：①事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此其行为不得视为正当防卫。②事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。2009年卷二3．关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？A．制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪B．抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为C．动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但野生动物对人的自发侵害，不是不法侵害D．基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害解析：D。3．主观条件：具有防卫意识（意图）。现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识时，才可能成立正当防卫。一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。但是，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。（1）内容：①防卫认识，认识到不法侵害正在进行。②防卫意志，防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。（即不仅仅是为了保护合法利益，黑吃黑的情况下仍然可以实施正当防卫，如毒品的持有人对于抢劫毒品的人可以实施正当防卫）③没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意识可言。防卫意识是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。（2）与此相关的情形及其处理。防卫挑拨（不怀好意）相互斗殴行为（斗殴无曲直）偶然防卫是指故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫的客观条件。例如，甲故意枪击乙时，此害的行为。时乙刚好在瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为不知道。成立故意犯罪。但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。挑拨行为往往本身就是不法侵害，是行为人的犯罪行为的一部分；防卫行为在客观上是一种避免法益受到侵害的行为，故防卫挑拨在客观上就不属于防卫行为。此外，对方的攻击行为大多属于正当防卫，对正当防卫当然不能进行正当防卫。可见，防卫挑拨并非仅仅由于行为人不具有防卫意识而成立故意犯罪。原则上不属于正当防卫。如下例外情况成立正当防卫：（1）相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的；（2）在一般性的轻微斗殴中，一方突然明显加大进攻力度。在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识。结果无价值论者认为不成立犯罪。理由：根据结果无价值论，由于偶然防卫行为所造成的结果，在客观上被法律所允许，而且事实上保护了另一种法益，不成立犯罪。本来行为无价值论认定偶然防卫成立犯罪既遂，但