2012律师实务教案(学生

1第一章律师与律师制度概述第一节外国律师制度一、律师的渊源（我是谁，前世今生）1、古希腊---白袍智者，人类法律服务的萌芽，但尚无专业化、组织化。2、古罗马：法律服务的专业化、组织化。3、中世纪神明裁判及纠问式诉讼模式：律师失去用武之地，律师职业日益萎缩。4、中世纪之后，英格兰成为现代律师制度的摇篮。（1）对抗式诉讼模式、陪审制：裁判规则和证据规则的专业化、复杂化，使得律师帮助不可或缺，唤醒了白袍智者，使其涅槃重生。（2）巴律师（barrister与沙律师solicitor）：传统上，二者各自垄断一定执业范围。5、美国：律师的黄金时代，当下世界占主导地位。（1）美国法学院与律师职业：JD、LLM；律师种类（公益律师）、法律共同体。（2）律师职业伦理的迷失：第二节中国律师制度一、古代：形似而神不似古代并不存在任何被国家认可的正式法律职业。全能型衙门承担了包括司法在内的社会治理职能，讼师是少数的与法律相关的人员。（一）古代讼师不是律师：从活动形式看，古代讼师的活动与现代律师的咨询代书活动类似，但实际上不同于律师。1、没有组织及合法地位：不能公开接受委托，活动仅限于庭审之外，代书诉状，为当事人出谋划策。2、非专业化：多半不是法律专家，文字功夫尚可二、近代：建立了现代律师制度的框架清末改制：领事裁判权产生中国律师取代外国律师。三、新中国成立后，律师职业经历一系列的改造与重建。1、1949-1979中国是一个没有律师职业的社会。2、1980年代的复兴：律师暂行条例（1982-1997）3、1990年代的改制：国办所—合作制，为社会提供法律服务的执业人员（1997年律师法）。4、2000年至今的割据时代：2008律师法：律师为当事人提供法律服务的职业人员，允许个人执业。四、中国现代的法律服务市场：竞争不平等、竞争无序化。律师没有法律垄断地位，只是五花八门的法律职业中的一个而已。1、江湖割据；2、衙门林立；3、内忧外患:“上不着天，下不着地，四面受敌”。五、中国律师业现状（一）成就：1、规模：目前有1万多家律师所，人数已超过20万人，北京、上海、广州人均律师数量已经超过香港、日本、新加坡。2、业务领域不断扩展：目前非讼业务的规模要超过诉讼。3、国际交往：200多外国所在中国成立了代表处。（二）问题：1、律师行业缺乏整体规划，区域发展不平衡。2、律所管理滞后：许多提成所根本就没有管理。23、社会地位不高，形象虚幻化影响发展。（三）对目前律师行业的评价1、律师定性：从进步到“倒退”。第一国家本位。1982施行的《律师暂行条例》规定律师是国家法律工作人员，而且首先要维护的是国家的利益。第二社会本位。1997年《律师法》，律师的定位从国家工作人员变成为社会服务的执业人员，律师等同于中介组织。第三当事人本位。2008年《律师法》，改成“为当事人提供服务”，与国际接轨，回归律师本源的定位。2010年4月8日，司法部发布《律师事务所年度检查考核办法》以及修订后的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》旨在引导律师事务所及律师忠实履行“中国特色社会主义法律工作者”的职业使命，这实际上恢复了国家本位的定位。这正是中国律师职业困境的根源。第三节律师管理制度一、管理体制：司法局和律师协会律师行业自治是世界通例，我国是在司法行政部门指导和监督下的行业管理制度。（一）司法局：组织司法考试、授予资格、审查批准执业证书、监督、指导律协日常工作、年度注册、对违纪律师进行处罚等。（二）律协是社团法人，是律师的自治组织。（三）存在问题1、会费高，且使用不透明：2、管理流于形式：提交报表-收费-盖章-公告3、培训：与注册挂钩，培训形式化。二、律师执业（一）资格取得：法官法、检察官法、律师法和公证法明确规定，初任法官、初任检察官、申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格，才能任职。（二）执业：申请-审核-批准发照1、申请：获得司法考试资格+律所实习一年2、审核：区县司法局（1）行为能力；（2）刑事处罚，过失犯罪除外；（3）被国家机关开除公职或被吊销执照。3、批准发照：司法厅三、律师执业常见风险：行政责任与刑事责任（一）涉及行政处罚：暂停执业或吊销执照。1、私自收案、收费；2、虚假承诺承揽案件；3、诉讼失误（延误时效）；4、代理敏感案件备案制度。（二）涉及的刑事风险：与律师执业有关的罪名：刑事辩护1、律师伪证罪；2、泄露国家秘密罪；3、偷税罪；4、包庇罪（吉林律师帮助传递立功信息）；5、诈骗罪：第二章法律职业规划第一节与法律相关的职业简介一、考研与出国二、公务员：中国现状不正常，权贵资本主义，机构改革大趋势。3三、司法机关：公检法司；法院PK检察院。1、业务角度：法院面广(岗位轮换)，因而退路比检察院多；2、辛苦角度：法院忙（办案机器），检察院侦查部门忙；3、晋升角度：检察院垂直领导提拔机会多4、录用竞争激烈角度：法院更为激烈。四、法务（in-house）：自己人，公司内部律师。（一）特点：1、身份角色；2、思维方式：商业思维；3、职业律师的过渡：法务是一个公司中最了解公司运作的部门。第二节执业律师一、律师职业的特点（一）知识性：仅仅懂法律还不行，建立合理的知识结构。企业法律顾问（法务）需要的知识结构：（1）透彻研究公司法：（2）必须懂会计及税务基本知识；（3）了解服务领域：。（二）忙碌、终生受累；（三）相对高收入；（四）职业转换容易：二、了解真实的律师（一）做律师赚钱吗？1、律师赚钱很辛苦，不稳定；2、律师纯收入较少；3、律师是分层级的，行业分布：金字塔形三、你是否适合做律师？全方位审视自己的特质能否满足这个行业，这才是理性的择业。（一）无物质保障的自由PK自由受限下的稳定工作（二）性格外向PK内向（是否具备营销能力最重要）。（三）赌未来还是重眼前？第三章民事诉讼中律师攻防技巧律师处理民事案件全过程：谈案件-建立委托关系-确定案由-起草诉状-证据准备-立案-审前准备-开庭、一二审-执行。第一节谈案件一、接待和咨询：谈案件能力做好民事诉讼业务应当具备的三种能力：接、谈、做。二、如何让法律咨询转化为实际的代理业务？（1）真诚地对待对方。（2）不能怂恿当事人去进行无谓的诉讼：无心插柳柳成荫。（3）解答法律问题但不涉及具体的操作。第二节建立委托关系一、审查是否属于法院主管范围，能否提起民事诉讼。（一）法院受理的民事案件范围：平等主体之间的有关人身关系或财产关系的争议。1、首先要区分民事、行政行为，确定是否属于民事纠纷；2、民、刑交叉案件；3、了解法院民庭受理案件的基本分工（二）法院不受理的案件1、单位内部争议；2、土地、林地所有权和使用权、矿区范围的权属再次确认争议（行政前置处理）；3、房地产案件：最高院《关于房地产案件受理问题的通知》。三、凡不符合民事诉4讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗贸的落实政策性质的房地产纠纷（土改、社会主义改造），因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，人民法院应依法不予受理或驳回起诉。4、劳动争议案件：劳动仲裁和民事诉讼（1）一般情况劳动争议案件首先要申请仲裁，不能直接起诉。（2）可以直接起诉的劳动争议。①最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉。②《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第三条劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。5、离婚案件、收养案件：。二、审查是否超过诉讼时效或上诉期三、办理委托手续注意事项（一）办理委托手续：1、委托代理协议：把所代理的权限、内容以及代理方式、代理阶段、收费问题，尽可能的详细；2、委托人签署授权委托书；3、委托人提供身份证复印件或单位的法定代表人、负责人身份证明、组织机构代码证和营业执照复印件。（二）起草授权委托书应注意的问题：明确、适当、有效。1、授权方式和内容明确：（1）方式明确：根据委托人是否出庭等决定采用何种授权方式。一般代理（程序性事项）与特别代理（实体权利的处分：承认、放弃、变更诉讼请求、和解调解、反诉、上诉、执行）“全权代理”，已经被司法解释认定为普通授权，在诉讼程序中，意味着律师无权代为行使承认、变更、放弃诉讼请求等实体性权利。（2）内容明确：采用特别授权时，尽量明确实体权利的范围【涉及证据、文书签署、财产保全、执行等事项的表述】，外延尽可能宽泛。2、授权内容适当：区分一审、二审、再审、执行等。授权内容适当就是根据不同的身份及法律程序，给予代理律师相应的授权。3、形式合法、有效。（1）日期：很重要，是律师对案件承担责任的起点。不能空，也不能倒签；最好由委托人在签署授权书时亲自填写日期。（2）份数：一式三份，律师个人、律所、法院各一份。（3）授权委托书形式合法、有效主要针对的是授权委托书的签章和公证、认证手续。国内：自然人签名按手印，法人，在法定代表人和主要负责人签字的基础上，加盖公章，以确定法定代表人的行为经过公司特别授权。境外形成的授权委托书需要办理公证、认证或其他证明手续。外国人需要双重证明（公证、使领馆认证）、港澳同胞需要公证或司法部授权律师的证明。在对境外形成的经公证、认证的《法定代表人身份证明书》和《授权委托书》进行质证时应注意：5第一，关于法定代表人，是一个中国特有名词，董事会决议就是境外公司的《法定代表人身份证明书》，且须经公证、认证。第二，基于上述情况，不能盲目相信公证、认证。第三，要审查公证、认证文件的形式完整性。第四，不要轻信对方提交的公证、认证的翻译件。4、几个主要法律程序中授权委托书的参考样本（1）一审程序原告对律师的授权：代为提出、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解；代为起草、签收、转递法律文书；代为调查取证或申请法院依职权调查取证；代为申请、变更或撤销证据保全或财产保全，并参加前述保全程序；代为申请办理与案件有关的鉴定事宜；代为出庭就案件程序及实体问题发表代理意见。5、收费：数额以及支付方式风险代理：适用于一般的民事案件，收费比例：最高30％《律师服务收费管理办法》（2006）。注意：不适用风险代理的领域：婚姻、继承案件；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；请求支付劳动报酬的等。禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。第三节确定诉讼案由一、概述（一）案由：案由是民事诉讼案件的名称，是法院将争议所包含的法律关系进行的概括。《民事案件案由规定》2011年2月修改。（二）案由体系：共分四级。（三）确立案由的意义：1、对法院：2、对当事人：诉由的选择直接影响到案件的实体处理结果①责任竞合情况下，选择不同案由，案件的实体结果不同。②案由的确定与案件的管辖地密切相关：③案由的确定与案件的诉讼时效密切相关④案由的确定与案件的举证责任：。二、民事案由适用规则（一）法院对案由的适用：法院尊重当事人的选择（二）法律责任竞合时如何选择案由。1、法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。在民法中，责任竞合经常表现为违约责任和侵权责任的竞合。2、如何选择：只能选择一种，并且无法再次起诉，必须根据当事人利益最大化原则进行选择。（1）工伤损害与一般侵权损害赔偿：在责任竞合时，要充分考虑归责原则、处理程序、赔偿标准等因素（侵权严重的可主张精神损害赔偿，医疗费受工伤保险诊疗目录用药影响，工伤评残容易）。（2）质量纠纷案件（3）服务合同与侵权纠纷的竞合：第四节起草诉状之民事诉讼主体选择一、主体的诉讼资格：6（一）具备诉讼权利能力：民诉法49条规定：公民、法人、其他组织，均可以自己名义参加诉讼。公民（自然人）：有完全的行为能力（未成年人）；法人：企事业单