信贷业务法律风险防范2017(完整版本)(1)

信贷业务法律风险防范2020/1/14目录信贷法律风险1、授信合同法律风险及控制2、抵押类贷款法律风险及控制6、互联网金融法律问题研究7、投行、居间业务法律风险及控制8、同业业务法律风险及控制4、保证类贷款法律风险及控制3、质押类贷款法律风险及控制5、授信业务中其他法律风险提示2020/1/142目录1、授信合同法律风险及控制信贷法律风险2020/1/143董事会/股东会决议对授信合同效力的影响如何形成有效的股东会或董事会决议公司法第十六条一般要求：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。特殊要求：为公司股东或实际控制人提供担保的，须出具股东会决议，被担保人不参与表决。如何形成有效的股东会或董事会决议有限责任公司股东会或董事会的议事方式和表决程序由章程决定，即符合章程规定的股东会或董事会决议有效。如章程对议事方式和表决程序没有明确约定的，应参照《公司法》对股份有限公司的规定执行。股份有限公司同时符合《公司法》和公司章程的股东会或董事会决议才有效。《公司法》规定：股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。2020/1/144几种特殊的企业内部决议问题上市公司对外担保的特殊要求上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。国有独资企业、事业单位的内部决议问题除出具履行出资人职责的机构同意担保的书面文件以外，应经过集体决策，并提供相应决策机关决议，如厂长/总经理/经理办公会决议、党政联席会议决议等。中外合作经营企业的内部决议问题中外合作经营企业的最高权力机构是董事会，应按章程提供董事会决议。但如中外合作经营企业为合作经营一方提供担保的，应提供合作经营另一方同意担保的决议。个人独资企业的内部决议问题可免提供相关决议，但合同应由投资者或其授权代理人签署。2020/1/145公司越权融资的法律后果分析（1）案例讨论A公司向银行申请授信2000万元，并出具了董事会决议。银行在审查章程时，发现章程约定向银行申请融资超过1000万的，需经股东会审议，因此要求A公司提供股东会决议。但A公司表示股东均不在国内，无法提供该决议。银行最终决定发放授信，并与A公司签署了授信合同。后A公司股东发现此事后，认为公司经营行为超越了章程规定，要求管理层纠正。A公司遂向法院提起诉讼，要求法院以该授信未经过公司股东会批准为由，判决合同无效。问A公司诉讼请求能否得到支持？案例简析A公司超越代理权且未获得追认故构成越权行为银行通过章程已知A公司有越权行为，银行不能构成善意第三人。法律后果：返还财产，依过错赔偿损失。A公司签署的合同未经合法授权，银行明知权限有瑕疵，仍签署合同，合同自始无效，A公司应返还财产，对由此造成的银行损失，由双方依过错各自承担责任。2020/1/146公司越权融资的法律后果分析（2）越权行为的构成：无代理权、超越代理权或代理权终止，且未获追认是否构成表见代理何为善意善意第三人的理解。银行对章程的审查义务。越权融资的法律后果2020/1/147公司违反公司法第十六条的法律后果分析（1）案例讨论A公司章程规定对外提供担保由公司法定代表人决定，在为B公司向银行贷款提供担保时，A公司认为只用法定代表人签字即可，无需提供董事会决议，银行于是只是与A公司签署了保证合同，未要求提供董事会决议。后B公司未能按期归还授信，银行要求A公司承担保证责任，A公司认为依据公司法的规定，对外担保应由股东会、董事会决议，因此应认定担保无效，A公司不承担担保责任。问A公司的理由是否成立？案例简析合同无效的情形之一：违反法律、行政法规的强制性规定。A公司违反了公司法第十六条，未提供董事会决议，但核心在于该条是否为强制性规定或者是否有效力性强制性规定。虽然理论界存在争议且最高院已有支持合同有效判例，但银行应从审慎角度理解，公司第十六条应为强制性规定。可能的两种法律后果：一是担保合同无效，银行是有过错的，担保人A公司承担二分之一责任；二是担保合同有效，A公司承担担保责任。2020/1/148公司违反公司法第十六条的法律后果分析（2）最高院真实判例讨论2006年4月30日，招行东港支行与振邦集团公司签订了一份借款合同，向振邦集团发放1496.5万元的借款（借新还旧）。2006年6月8日，振邦股份公司出具《不可撤销担保书》，为上述借款提供连带责任保证担保。2006年4月30日，招行东港支行与振邦股份公司分别签订了两份《抵押合同》，振邦股份公司以其相关土地使用权和房产为上述借款提供抵押担保，双方并办理了抵押登记手续。因振邦集团公司未按期偿还借款本息、振邦股份公司没有履行担保义务，招行东港支行遂向法院起诉，要求振邦集团公司履行还款义务，振邦股份公司承担担保责任。法院审理期间发现《股东会担保决议》中共盖有5枚印章，除振邦集团公司外所盖印章均不是真实的。案例简析一、二审法院意见：振邦股份公司提供担保的股东会决议无效，判决担保无效。理由主要为：1、作为债权人，招行东港支行应对借款人提供的借款抵押合同及《股东会担保决议》等相关资料的真实性从程序上、形式上进行审查。2、振邦集团公司是振邦股份公司的股东和实际控制人，在《股东会担保决议》上也加盖公司印章，违背公司法的规定，招行东港支行应是明知的。因此，《股东会担保决议》所盖五枚印章均无效，《股东会担保决议》事项并未经过股东会的同意，该《股东会担保决议》因缺乏真实性，导致导致担保合同无效。招行东港支行没有尽到审查义务，存在过错，对担保合同无效，应当承担相应责任。遂根据担保法解释第七条的规定，判决振邦股份公司对振邦集团公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。2020/1/149公司违反公司法第十六条的法律后果分析（3）最高院再审意见：公司违反公司法第十六条第一款、第二款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形，但1、振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章和法定代表人签名真实，招行东港支行有理由相信作为担保公司法定代表人的代表行为的真实性；2、《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，有违保护交易安全的立法初衷。因此，招行东港支行已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。结论：本案担保人法定代表人的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。2020/1/1410公司违反公司法第十六条的法律后果分析（4）合同无效的情形公司法第十六条是否为强制性规定公司法第十六条是否为效力性强制性规定银行对决议的审查义务无效的法律后果2020/1/1411合同面签的必要性（1）真实案例张某为A上市公司的总经理、董事会董事，主持A公司的日常工作。张某利用总经理的职务便利，亲自与银行人员商谈贷款事宜。开户和贷款所需的A公司营业执照、税务登记证、法定代表人身份证明、法定代表人授权委托书、董事会决议等相关资料，全部由张某提交并加盖私刻的A公司公章。经张某及协同人员的策划及实施，成功向银行骗取贷款2.25亿元。其中1.6亿用于归还A公司欠其他银行的贷款，其余的6500万被张某控制的其他公司挪用。贷款到期不能归还，银行诉讼至法院要求还款。A公司以不知道该笔贷款、自身没有过错为由主张合同无效，并拒绝承担责任。银行则认为签约时形式上手续完备，银行有理由相信张某等行为属于有权代理和职务行为，从而认为授信合同有效。最高法院终审判决结果授信合同无效。A公司、银行按其过错程度承担责任。用于归还其他银行贷款的1.6亿本金及利息由A公司承担，其余6500万元本金及利息由A公司、银行各承担50%。银行最终承担3250万元本金及利息。2020/1/1412合同面签的必要性（2）最高法院的判决依据符合合同法规定的合同无效情形“以合法的形式掩盖非法目的”。A公司存在过错:规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力。银行存在过错:银行在签订和履行贷款合同过程中，未尽审慎注意义务，对私刻的A公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。A公司作为上市公司，在长达两年时间内未在上市公司半年报和年报中披露本案所涉贷款，银行对此亦未能察觉并采取相应措施。由于本案所涉及合同本身无效，且双方都存在过错，故不适用合同法中关于表见代理的规定，应按各自过错程度承担相应的责任。银行在合同签署时如何防范公章、文件造假的风险首次授信时银行经办人员应当在办公场所当面核实法定代表人身份，并面签授信合同。首次授信时，如法定代表人不能按期面签，应提前知会银行，银行经办人员应及时安排法定代表人、被授权人在办公场所面签《法定代表人授权委托书》。2020/1/1413合同面签的必要性（3）结构化融资业务在面签方面的特殊性存在多层合同。多个签约主体。关键合同签约方与核心主体不一致。2020/1/1414资金融出方集合资金信托计划认购优先级兑付小贷公司A认购劣后级关联公司B单一信托计划个人借款人某银行信托贷款兑付投入分配发放贷款债权转让款资产转让合同面签的必要性（4）结构化融资业务如何落实面签要求去伪存真，明确关键风险缓释措施。准确识别核心法律合同与协议。直接签署的法律合同及核心法律合同应落实面签，含两种方式：1、直接参与面签过程。2、以协议方式明确通道方的面签责任。2020/1/1415公章、合同专用章、私章的法律认定合同专用章的法律效力企业在签署一般业务合同时，使用合同专用章具有法律效力，但合同中有条款明确约定“合同自加盖公章之日起生效”的除外。企业在与银行签署授信类合同时，如需要使用合同专用章，建议先使用公章作统一授权，经授权后再使用合同专用章。企业法定代表人私章的法律效力企业法定代表人使用私章的法律效力的问题应区别对待：（1）法定代表人私章与公章同时使用时可确认其法律效力；（2）法定代表人私章单独使用时，加盖此私章经本人面签确认（如已经本人面签《私章确认函》）后可视为有效。公章变更的法律效力问题（1）对于一般企业，新公章启用之日起，旧公章失效。（2）对于金融企业等除办理工商变更以外还需办理其他变更手续的企业，自企业发布对外公告之日起，旧公章失效。（备注：本页仅说明各种印章使用的效力问题，讨论的前提是印章真实。）2020/1/1416合同主体的资格合同主体的类型企业法人（以营利为目的）：有限责任公司、股份有限公司、非公司制国有企业、非公司制法人集体所有制企业、中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、具有法人资格的外商独资企业。企业非法人（其他经济组织、以营利为目的）：合伙企业、个人独资企业、企业法人的分支机构、无法人资格的乡村集体所有制企业、无法人资格的乡镇企业、无法人资格的中外合作经营企业、无法人资格的外商独资企业。机关法人（行使国家权力）：是指依照法律和行政命令组建的，以从事国家管理活动为主的具有独立法人资格的各级国家机关。如人大、政府、检察院、法院、军事机关、政协。机关非法人（行使国家权力）：机关法人的分支机构（派出所、派出法庭）社会团体（不以营利为目的、实现会员的共同意愿、有较强的组织性）事业单位（不以营利为目的、以国有资产举办、履行公共职能、具有公益性）民办非企业单位（非以营利为目的、非以国有资产举办、提供社会