2009年专利法解读.

2009年专利法解读一、对遗传资源利用的特别规定新专利法对于与遗传资源有关的发明创造作了的规定，在专利法第五条中规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。因此在申请专利时，当发明创造与遗传资源有时，专利申请人应当证明有关遗传资源的合法性。对此，新专利法第二十六条中增加了一款规定，依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。二、对同一发明的两次申请的规定同一发明专利只能得到一项发明专利权，但现实中有些专利申请人因无法确定自己的发明创造是发明还是实用新型，往往两者同时申请。对于这种情况新专利法在第九条中特别增加了一款，规定认为同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。三、增加许诺销售为专利权行使的范围在新专利法第十一、六十九条中，规定（1）外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。（2）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的不视为侵犯专利权。（专利产品的平行进口问题得以确认）从第十一条来看，新专利法加大了对外观设计的保护，使外观设计专利权的保护范围和发明、实用新型一样，都包含了许诺销售。从第六十九条来看，新专利法扩大了购买了专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的所有权人对该产品的使用范围，使所有权人可以许诺销售和进口自己购买的产品。四、专利许可合同的订立形式新专利法第十二条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。与原专利法进行比较可以发现，新专利法删去了“书面”二字，使订立许可合同的形式不再局限于书面合同。五、发明专利推广的限制在新专利法第十四条中，只规定国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。删除了原专利法中“中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。”从中可以看出新专利法加大了对集体所有制单位和个人的发明专利的保护，防止以对国家利益或者公共利益具有重大意义为借口，以公权力侵害受专利法保护的集体所有制单位和个人的发明。（防止公权力侵犯私权利）六、明确共有人对专利权的行使在新专利法第十五条中，明确规定专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使，（1）有约定的，从其约定；（2）没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配；（3）其他情形，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。某海洋研究院的案例某海洋研究院某海洋石油公司委托设计钻井平台1、负责申请专利，并承担全部申请费用；2、申请获批，与B为共同专利权人。旧专利法：第八条两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。财产共有的民法原则：对专利申请权的转让，以及在获得专利权之后对专利权的转让、放弃或出质的，应当经过全体合作开发人的同意。合同法第339条：对于委托发明创作的专利申请权，除当事人另有约定的以外，属于完成发明创作的单位或个人——受托人所享有。受托人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。合作发明中，申请专利应达成共识，存在一定的法律风险。七、降低了外国专利申请人在我国申请专利的门槛新修改专利法第十九条，规定在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。而原专利法则规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。相比之下，扩大了可以委托的专利代理机构的范围，为外国专利申请人向我国申请专利提供了方便。八、加大对国内实用新型的保护新专利法加大了对实用新型的保护力度，在第二十条中规定任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。同时，规定对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。与原专利法相比，将发明和实用新型共同纳入了审查的范围，同时明确了专利行政部门审查的内容。同时增强了对国内发明和实用新型的保护，防止先进的技术流失国外。而增加的一款，则反映出制定专利法的根本目的，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。九、专利行政部门的法定公报义务新专利法第二十一条在原条文中增加了一款，规定国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息，定期出版专利公报。这一规定明确了专利行政部门在专利信息发布上的义务，为以后对专利行政部门发布专利信息作进一步的规范提供了依据和指导。十、授予专利权的条件（一）1、新颖性、创造性的定义。新专利法对于新颖性、创造性的定义作了一定的变动，规定（1）新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。（2）创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。新条文提出了“现有技术”的概念，根据新专利法第二十一条的定义，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。与原专利法相比，使新颖性和创造性的确定更加抽象，增加了专利行政部门自由确定范围。发明创造性的一般判断方法是“三步法”确定最接近的现有技术；确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题；判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。前两个步骤取决于检索现有技术及将检索的现有技术与发明或实用新型进行对比的结果，判断结果比较客观，受主观因素的影响很小。创造性判断的难点在于要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示“会（would）”使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，改进该最接近现有技术并获得要求保护的发明。三种被认为存在“技术启示”的情况①所述区别特征为公知常识，例如，公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段、或者本领域中解决该重新确定的技术问②所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明或实用新型中为解决该③所述区别特征为另一篇对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明或实用新型中，为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。创造性判断举例【案例一】一种家用保险箱，它是利用机械的方法将保险与墙壁联接在一起而实现保险目的权利要求：一种家用保险箱，包括箱体（4）和螺栓（1），其特征是通过螺栓（1）将箱体（4）同建筑物墙体（3）固定在一起，螺栓从墙的另一侧通过垫板、墙体穿入箱体内，并在箱体内用螺母（5）固定。对比文件1：一种壁式家用保险箱装置，该申请公开一种壁式家用保险箱装置，由保险箱和固定连接装置组成，其特征在于保险箱固定于墙上，固定连接由膨胀螺母（１），膨胀管（２）、垫圈（３）和螺钉（４）组成。对比文件2：如下图所示，其中箱体通过螺栓固定到家俱上，使保险箱不易被搬走。创造性评述权利要求不具备专利法第22条第3款规定的创造性。对比文件1公开了一种家用保险箱，并具体公开了以下的技术特征“保险箱和固定连接装置”（参见对比文件1的附图）；该权利要求与对比文件1的区别在于：“螺栓从墙的另一侧通过垫板、墙体穿入箱体内”。可以认为本发明所要解决的技术问题是提高箱体与墙壁固定的牢固性。对比文件2公开了一种螺栓从家俱背板另一侧通过垫板、背板穿入箱体内的连接装置（参见对比文件2的附图），与在本发明中所起的作用相同，在对比文件1的基础上结合对比文件2得出该权利要求所要求保护的技术方案，对所述技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求不具备创造性。【案例二】一种助喷——喷射式平焰烧嘴本发明涉及一种助喷——喷射式平焰烧嘴，是由喷射器和旋流器组成的新型烧嘴．它不用风机送风．靠煤气喷射作用引进燃烧时所需要的空气．当引射的空气量满足不了燃烧的需要时，则从喷嘴的中心管引入少量的压缩空气，帮助煤气引射空气，以提高燃烧效率．旋流器的作用是使气流旋转以形成平面火焰．在旋流器中设置火焰稳定器，以防止回火，使烧嘴的稳定工作范围加宽。其权利要求为：一种平焰烧嘴，由可燃气体喷嘴（1）、吸入口（2）、混合管（3）、扩压管（4）和旋流器（6）组成，其特征在于：该可燃气体喷嘴有一根与高压气源相通的中心管（5）。对比文件1：一种喷射式平焰烧嘴，由可燃气体喷嘴1、吸入口2、混合管3、扩压管4和旋流器5组成。对比文件2公开了一种烧嘴，该烧嘴在其可燃气体喷嘴8的中心有一根与高压气源相通的中心管9。中心管9的作用是调节火焰长度。创造性评述权利要求相对于对比文件1、2具备专利法第22条第3款规定的创造性。对比文件1公开了平焰烧嘴，该权利要求与对比文件1的区别在于：“可燃气体喷嘴有一根与高压气源相通的中心管（5）”。可以认为本发明所要解决的技术问题是在使用高热值气体燃料时通过增加引射的空气量来到达气体的充分燃烧。对比文件2中可燃气体喷嘴8的中心虽然也有有一根与高压气源相通的中心管，但其与本发明中中心管所起的作用不一样，该对比文件中设置中心管的目的是是调节火焰长度，因而在增加中心管中高压气流量的同时，减少低压气体的流量，空气和气体燃料的重量比保持不变，不存在利用气体燃料喷嘴内部的中心管解决上述技术问题的启示。因而发明相对于这两篇对比文件是非显而易见的，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。十、授予专利权的条件（二）2、外观设计审核条件更严格。新专利法第二十二条使符合外观设计专利的条件更加具体明确，同时也使对外观设计专利申请的审核更加严格。（1）授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。也即，授予专利权的外观设计，应当不属于申请日以前在国内外为公众所知的设计；（2）没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中；（3）授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别；（4）授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。3、不授予专利权的范围。新专利法第二十五条增加了不授予专利权的范围，把对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计列为不授予专利权的项目。武汉商人抢注“LV”专利欲1.2亿元转让2002年一个叫王军的中国商人成功注册英文“LOUYIVEITEN”和中文“路易威登”商标，并于2003年10月8日被授予获得LV手提袋外观专利权。经过一系列关于商标和专利使用权的官司之后，LV完败。2007年11月，王军放出“圣诞通牒”：2007年圣诞之前如果双方不在武汉地区代理权上进行