2010年司法考试主观题复习指导

快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网回复上网找律师就到中顾法律网资料来源：法律教育网（）学员提供！2010年司法考试主观题复习指导第一部分：实体法。第一节：行政法原则（一）合法行政原则：合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括：（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。2．所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。（二）合理行政原则所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：1．公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视；2．考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；3．符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。（三）程序正当原则在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。3．公务回避，公务回避的要求具体而言又包括两个方面：（1）指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时，应该回避，这可以被看做是由实体原因引起的回避；（2）指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他原因可能影响其客观中立时，他也应当回避，这可以被看作是由于程序原因引起的回避。快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网回复上网找律师就到中顾法律网资料来源：法律教育网（）学员提供！（四）高效便民原则高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，因为一个“好”的政府，其行为既应当是合法的，也应当是有效的。高效便民原则具体包括两个方面的要求：1．行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低行政成本。2．便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。（五）诚实守信原则行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则，在外观上有一定的相似之处，但切不可混同。因为民法上的诚信是双向的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信；而行政法上的诚信则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求，其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为，行政机关自可依法对其加以制裁，因而无须对此另行约束；而行政机关一旦欺骗或者失信，则势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。诚实守信原则包括两个方面的要求：1．诚实，即信息真实，这要求行政机关无论是面对特定对象，还是普通公众，它所提供的信息都应当是真实、有效的，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。2．信用，即信赖保护，指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。信赖保护的核心在于公民对政府的信任，基于政府的权威，其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害，就可以要求政府补偿。第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。（六）权责统一权责要统一，是指行政机关拥有的职权应与其承担的职责相适应，拥有多大的权力就应当承担多大的责任，不应当有无责任的权力，也不应当有无权力的责任，并且在行政机关违法或者不当行使职权时，应当依法承担法律责任。依法行政和依法治国的关系是密不可分的。依法行政是依法治国的重要组成部分。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。因为一个国家的整个管理活动，不是靠立法机关、司法机关和军事机关，而主要是靠各级人民政府进行的。如果各级行政机关都能依法行使职权，依法进行管理，那么，依法治国就有了基本保证。坚持依法治国的方略，为依法行政创造了大环境和前提条件。如果没有依法治国的方略和大环境，就根本谈不上依法行政。但没有依法行政，依法治国就会落空。因此，依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网回复上网找律师就到中顾法律网资料来源：法律教育网（）学员提供！第二节：刑法原则刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心，是刑法的内在精神的集中体现。９７刑法的第３条至第５条对刑法基本的原则作了规定，它对我国刑法的制定与适用都具有重要意义。刑法规定有三原则：一、罪刑法定原则；二、平等适用刑法原则；三、罪刑相适应原则。罪刑法定原则：1、思想基础：（1）民主主义民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防)。”所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，人民不可能直接决定犯罪与刑罚；妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义(或成文法主义)。由于刑法是人民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由；反之，如果过分缩小处罚范围，也会使人民利益遭受侵害。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义，所以，在此意义上可以说，凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。人们列举的一些要求，也只是最容易被违反的一些原则。（2）人权主义为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义；事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。不仅如此，由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，故应具有明确性；如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，国民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，这便是刑罚法规的明确性原则；刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。2、主要要求（派生原则）形式的侧面：（1）法律主义（成文法主义）（2）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往（3）禁止有罪类推（4）禁止绝对不定期刑实质的侧面：（5）明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。（6）禁止处罚不当罚的行为快速专业解决您的法律问题文章来源：中顾法律网回复上网找律师就到中顾法律网资料来源：法律教育网（）学员提供！（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚第三节：民法原则民法基本原则反映民事活动的基本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。民法通则第3至7条队我国的民法原则作了规定，可分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本原则，如平等原则，自愿原则。一类是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用（含公序良俗）等原则。其中后一类原则在复习的时候要注意。（一）公序良俗原则公序良俗原则：公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。（二）诚实信用原则诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务