劳动争议案件法律适用若干问题解析

劳动争议案件法律适用若干问题解析山东省人力资源和社会保障厅调解仲裁管理处赵晓燕2011、11、19第一部分劳动合同一、劳动关系1、在司法实践中判断劳动关系的主要依据是什么？司法实践中确认劳动关系的主要依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号)第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2、村民委员会、居民委员会等能否成为用人单位？村民委员会、居民委员会并非属于《劳动合同法》第二条第二款所规定的“社会团体”，因此，其不属于《劳动合同法》所规定的“用人单位”的范畴，其与所雇佣的人员之间发生的纠纷应按劳务合同处理。3、借用关系中用人单位如何认定？当劳动者存在借用关系时，原则上出借单位是用人单位。4、公司董事与公司之间是否存在劳动关系？5、建筑行业中个人承包施工队直接招用人员，应如何认定双方之间的关系？6、劳动者的社会保险费由单位代缴，但并没有给单位提供劳动，用人单位也没有发放劳动报酬，对此情况应否认定双方之间存在劳动关系？7、用人单位被吊销营业执照后，劳动者继续在用人单位工作的，能否认定双方存在劳动关系？《劳动合同法》第四十四条第（五）项规定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终止。《劳动争议司法解释（三）》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”8、用人单位招用已达法定退休年龄的人员是否认定劳动关系？《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。9、劳动者待岗状态下，劳动合同期限届满，用人单位未给劳动者出具终止劳动合同证明书时，双方是否仍然存在劳动关系？10、如何确认涉外劳动关系？外国人、台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同无效。外国人、台港澳地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照劳动合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，有关用工关系不认定为劳动关系。二、规章制度11、公司法人的分支机构执行总公司的劳动规章制度，如果总公司的规章制度已经过《劳动合同法》第四条规定的程序，分支机构是否还需要另行履行《劳动合同法》第四条规定的程序，将总公司的规章制度转换成分支机构的规章制度？12、《劳动合同法》实施前用人单位已经制定的规章制度的效力问题13、用人单位能否根据《劳动合同法》第四条的规定，在劳动规章制度中规定原《企业职工奖惩条例》第十二条所列的包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除等在内的行政处分？能否规定劳动者违反某些劳动纪律时可以单方解除劳动合同、调整工作岗位、降薪、降职等处罚方式？三、劳动合同的订立14、用人单位与劳动者签订书面劳动合同，但未实际用工的，双方之间的劳动关系如何界定？《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。15、用人单位有证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者，用人单位无过错的，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，是否支持？《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”16、他人代替劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，是否支持？17、不具备《劳动合同法》第十七条所规定的劳动合同必备条款时，劳动合同的效力如何？18、劳动者以符合《劳动合同法》第十四条第二款所列的三种情形为由，要求与用人单位签订无固定期限的劳动合同的，应如何处理？符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款所规定的条件时，劳动者可以请求确认其与用人单位之间存在无固定期限的劳动合同。19、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位提出订立固定期限劳动合同劳动者自愿与其订立的，劳动者事后反悔，要求确认双方存在无固定期限劳动合同，是否支持？要求用人单位支付双倍工资，是否支持？20、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位之间劳动争议的法律适用问题，如要求未签订书面合同的双倍工资、支付解除或终止劳动合同的经济补偿金、支付加班费、赔偿未缴纳社会保险费的损失等等，是否支持？《劳动争议解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”21、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者续签劳动合同的，劳动者主张未及时签订劳动合同的双倍工资，应否支持？鲁高发[2010]84号第26条明确规定，劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后的1个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。22、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一年未与劳动者续签劳动合同的，劳动者请求法院确认双方存在无固定期限劳动合同的，能否支持？《劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”23、劳动者在待岗状态下，劳动合同期限届满，用人单位超过一个月未续签劳动合同的，劳动者主张未及时签订劳动合同的双倍工资，应否支持？原则上应按照《劳动合同法》第四十四条第（一）项之规定，认定劳动合同终止。24、女职工在孕期、产期、哺乳期，劳动合同期满，用人单位超过一个月未续签劳动合同的，劳动者主张未及时签订劳动合同的双倍工资，应否支持？25、用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者签订劳动合同，劳动者既主张按照劳动合同法第八十二条第一款主张双倍工资，又按照劳动合同法第十四条第三款请求确认无固定期限劳动合同的，人民法院能否支持？《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。26、《劳动合同法》第十四条对无固定期限劳动合同作出专门规定，但其是否适用劳动派遣单位不明确，如何理解第十四条与第五十八条第二款之间的关系？第五十八条第二款是否属于第十四条的例外规定？四、试用期27、用人单位能否依据《劳动合同法》第四十一条之规定裁减处于试用期的劳动者，也即《劳动合同法》第二十一条与第四十一条的关系应如何理解？五、违约金条款28、用人单位与劳动者在《劳动合同法》实施之前签订劳动合同，并在合同中约定了《劳动合同法》第二十二条、二十三条所规定以外的违约金条款，该违约金条款在《劳动合同法》实施以后是否有效？鲁高发[2010]84号第32条规定，劳动合同法实施前订立、实施后继续履行的劳动合同条款与劳动合同法第二十五条抵触的，自2008年1月1日起，按劳动合同法第二十五条的规定执行。六、竞业限制29、竞业限制条款的效力与劳动者离职之间有何关系？《劳动合同法》第二十四条第二款所规定的竞业限制义务所指向的就是劳动合同解除或终止之后，即该条款在劳动合同法解除或终止后才发生实际的拘束力。30、竞业限制条款未约定给予劳动者经济补偿或者约定了经济补偿用人单位未支付的，竞业限制条款的效力如何？劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，该竞业限制条款对劳动者是否具有约束力？鲁高发[2010]84号文第31条第一款规定，用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿。自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。31、劳动合同存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制经济补偿条款及违约金条款。用人单位或劳动者请求调整违约金或竞业限制经济补偿数额的，应否支持？用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失时，劳动者或用人单位请求对违约金数额予以适当调整的，应予支持。32、劳动合同存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，用人单位违法解除劳动合同后，该竞业限制条款对劳动者是否具有约束力？《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。33、劳动者违反竞业限制约定在新的用人单位工作，用人单位要求劳动者和新用人单位承担赔偿损失的连带责任，应否支持？《劳动合同法》第九十一条规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。七、劳动合同变更34、用人单位与劳动者双方实际变更了劳动合同（如提高了劳动者的待遇、变换了岗位，改变了工作地点）,但没有采取书面形式的情况，这种变更是否有效？八、劳动合同的解除和终止35、劳动者与用人单位在劳动合同中约定终止条件的，该约定是否有效？《劳动合同法》将《劳动法》第二十三条规定的“约定终止”去掉，并将法定终止的情形进行了列举规定。36、劳动者与用人单位在劳动合同中约定解除条件，该约定是否有效？37、劳动合同期满后因具有《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）、（六）项规定情形而续延，导致劳动者因此在同一用人单位连续工作满十年，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应否支持？鲁高发[2010]84号文第25条明确作出规定，上述情形应予支持。38、用人单位经营期限届满不再继续经营，劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的，应否支持？39、用人单位单方解除劳动合同，未按《劳动合同法》第四十三条规定事先将理由通知工会，其解除行为是否有效？40、用人单位单方解除劳动合同事先将理由通知工会后，工会要求用人单位纠正，用人单位经研究仍然决定解除并将处理结果书面通知工会的，其解除劳动合同是否合法有效？41、根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但该条并没有规定用人单位应在多长时间内享有解除权，如果用人单位在试用期过后，以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除合同，应如何处理？原劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（1995年1月19日劳办发〔1995〕16号）规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。42、根据《劳动合同法》第三十八条第（四）项之规定，用人单位的规